Sentencia Civil Nº 383/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 378/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta- en funciones:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de noviembre de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº. 1.798/2011, seguidos a instancias del Procurador D. Miguel Rodriguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la entidad Martín Fadesa S. A, representada por la Procuradora Dª. Corina Melián Carrillo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Sonsoles Guillermo de San Segundo ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil trece , cuya parte dispositiva, - literalmente copiada-, dice así: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda promovida por D. Miguel Rodríguez Berriel en nombre y representación de D. Jose Augusto denfiendido por el letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Ramírez contra la entidad Martín Fadesa S.A representada por la procuradora D.ª Corina Melián Carrillo y defendida por el letrado D.ª Sonsoles Guillermo de San Segundo y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de la cantidad de siete mil trescientos ocho euros, con más el interés legal desde que se efectuó el pago; y ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente el apelante D. Jose Augusto por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Ramírez, y la entidad apelante Martinsa-Fadesa, S. A se personó por medio de la Procuradora Dª. Corina Melián Carrillo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Sonsoles de Guillermo de San Segundo; señalándose para votación y fallo el día once de noviembre del corriente año .

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en la precedente instancia, que estima en parte la demanda y condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 7.308 euros más el interés legal desde que efectuó el pago, sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales, ha sido recurrida en apelación por ambas partes litigantes, solicitando cada una de ellas su revocación y el acogimiento íntegro de sus respectivas pretensiones, con el consiguiente rechazo de las de la contraria, reiterando las alegaciones que formularon en la precedente instancia y considerando, básicamente, que la valoración probatoria efectuada en la primera instancia ha sido errónea, exponiendo de modo detallado los motivos de sus respectivos recursos, con reseña de la jurisprudencia que entienden aplicable en apoyo de su postura y con análisis de las pruebas que avalan su pretensión revocatoria.

SEGUNDO.- I. Comenzando por el examen y decisión del recurso planteado por el actor y, en lo directamente relacionado con lo que a continuación se establezca, con el formulado por la demandada (en cuanto el primero insta la estimación total de sus pretensiones y la segunda el rechazo en igual forma de las mismas), ha de señalarse que ese actor refiere que lo que impugna es la no condena en costas a la demandada e igualmente que no se condene a ésta a pagar la cuantía total reclamada en dicha demanda, ascendiente a 26.943 euros, más intereses legales desde el momento de las entregas a cuenta hasta el definitivo pago. Alega la errónea valoración de la prueba, arguyendo que se basa la sentencia en unos documentos -burofax de 22 de julio de 2008- que no figuran en el procedimiento, y niega que se haya probado la resolución contractual con anterioridad a la declaración de concurso -que tuvo lugar el 24 de julio de 2009- y que exista un crédito ordinario reconocido a su favor en el convenio de acreedores, así como que haya alguna prueba de que ella hubiera solicitado a la entidad demandada la calificación de su crédito como preferente en los términos del apartado 1.2 del convenio de acreedores. Afirma que su solicitud de resolución contractual se produjo el 20 de noviembre de 2008, después de la declaración de concurso. De otro lado, discrepa de los razonamientos jurídicos que sustentan la negativa a la devolución de las cantidades por esa parte entregadas, por entender que son perjudiciales para la misma y que producen un enriquecimiento injusto, insistiendo en la inexistencia de crédito aprobado en el concurso por lo que no le afecta el convenio de acreedores, aprobado el 11 de marzo de 2011, y solo antes de esta fecha hubiera podido el juez del concurso, único competente, modificar las listas de acreedores, sin que en este caso se haya confirmado su crédito en los textos definitivos, por lo que ha precluido el momento para ello, además de ser improcedente; señala también que la demandada no le está pagando porque no está incluido en el convenio.

II. La parte demandada rebate las alegaciones del recurso formulado de contrario y señala la irrelevancia de la relativa a la inexistencia de documentos pues, además de citarse expresamente en la contestación a la demanda y no haber dicho nada sobre esa eventual inexistencia en la precedente instancia, los hechos que con los mismos se pretendían acreditar lo han sido también por otros medios de prueba, como la declaración de ambas partes. Niega haberse allanado a la demanda de contrario, pues solicitó su desestimación íntegra al haber sido resueltos los contratos de autos con anterioridad a la declaración concursal y, por tanto, extrajudicialmente, reiterando que tal resolución tuvo lugar el día 22 de julio de 2008, como demostró con la carta que obra en el conjunto o grupo documental aportado como documento 2 de la contestación a la demanda. Indica que las cantidades reclamadas por el actor ya fueron incluidas en la lista definitiva de acreedores como créditos ordinarios, careciendo de relevancia su calificación como contenciosos ordinarios, pues el motivo de resolución contractual era un incumplimiento anterior a la declaración de concurso y el contrato ya se había resuelto por acuerdo de las partes. Afirma que acreditó que el actor había solicitado la satisfacción de su crédito conforme al concurso y que se le aplicara el apartado 1.2 del convenio, rechazándose esa pretensión por no cumplir las condiciones para ello (a saber, que se tratara de la adquisición de una sola vivienda por cliente), poniendo de manifiesto las pruebas demostrativas de ello y mostrando su total acuerdo con la conclusión de la juzgadora de la instancia sobre esa resolución anterior a la declaración concursal.

III. Sentado lo anterior, en relación a las cuestiones planteadas por ese actor en su recurso, ha de indicarse que ninguna de las alegaciones del actor permiten sustentar la revocación que pretende, pues el examen de lo actuado determina la coincidencia de este tribunal con la valoración de las pruebas practicadas realizada de forma conjunta, objetiva, imparcial y con arreglo a las reglas de la sana crítica por la juzgadora 'a quo', compartiéndose en su integridad los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia apelada, cuya reiteración en la presente resolución, innecesaria por conocida por los litigantes, fundamentación que bastaría por sí sola para sustentar el fracaso de la pretensión revocatoria del actor-apelante, pretendiendo éste que se sustituya la indicada valoración probatoria por el análisis por él efectuado de manera más sesgada, subjetiva y parcial, debiendo estarse -se reitera- a la mencionada valoración y a la consiguiente conclusión que rechaza la pretensión resolutoria de los contratos objeto de autos en el sentido expuesto en la demanda.

IV. Además, siendo la principal cuestión controvertida en esta alzada, en lo que concierne al recurso del actor, si los mencionados contratos fueron o no efectivamente resueltos con anterioridad a la declaración concursal, debe mantenerse la consideración de la juzgadora de la instancia de que esa resolución contractual tuvo lugar de modo extrajudicial, con anterioridad a la declaración de concurso, mediante la remisión por esa parte, el día 22 de julio de 2008, de la carta que, contrariamente a lo aducido por dicho apelante, no sólo obra en los autos (figura en ella que se trata de documento nº 4 y forma parte del conjunto documental aportado como nº 2 de la contestación a la demanda), sino que también se refiere expresamente a ella la carta de 20 de noviembre de 2008 igualmente obrante en los autos, habiendo sido también interrogadas las partes sobre esa documentación en el acto de la vista del juicio, admitiéndola abiertamente el representante legal de la entidad demandada, habiendo respondido el actor de modo evasivo, pudiendo deducirse no obstante del conjunto de su declaración la realidad de esa carta (admitió encargado a una abogada -otorgándole un poder- la resolución de los contratos de compraventa, precisamente por las razones que la abogada Sra. Lara Gómez, manifestando seguir sus instrucciones, expuso en dicha carta de 22 de julio), indicándose, en definitiva, en esa carta, como causa del incumplimiento invocado, la no obtención de la oportuna licencia de obras en el plazo estipulado y requiriéndose igualmente a la demandada la acreditación del cumplimiento de su obligación de constituir aval bancario o póliza de seguro para garantizar las devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio; de igual modo, esa resolución comunicada por cuenta del actor fue expresamente aceptada por la demandada, con el visto bueno de la administración concursal, mediante carta de 26 de enero 2009, en la que también se le comunicaba que, en virtud de esa resolución, el crédito pasaba a tener la calificación de ordinario, conforme al artículo 87.3 de la Ley Concursal .

V. En lo que concierne al pronunciamiento condenatorio al pago del importe de 7.308 euros -alrededor del cual gira el recurso interpuesto por la parte demandada, sobre el que luego se volverá-, debe señalarse la procedencia de acoger las alegaciones de esta última parte, pues, si bien es cierto que inicialmente ese crédito fue declarado como contingente a favor del Banco de Santander, también lo es que se ha acreditado en los autos mediante la correspondiente prueba documental, siendo además un hecho no discutido en esta alzada, que el actor efectuó el pago del principal y demás gastos dimanantes de la emisión de los efectos cambiarios a que dicho importe se refiere, por lo que, como se constata de la conjunta valoración del contenido de las cartas de 19 de noviembre de 2011, 26 de enero de 2009 y 26 de enero de 2012 y de lo declarado por las partes litigantes al ser interrogadas, siguiendo asimismo el criterio interpretativo de la juzgadora de la instancia en relación con la otra parte de la cantidad objeto de reclamación, dicho crédito no puede ser considerado como un crédito contra la masa sino como un crédito concursal ordinario, afectado o sujeto al convenio ( artículo 134.1 de la Ley Concursal ), sin que tampoco conste probado que la entidad demandada se haya negado a realizar los pagos correspondientes al actor, conforme a lo acordado en el convenio de acreedores.

VI. A mayor abundamiento, en lo que concierne a la acción resolutoria de contratos de compraventa y siendo los incumplimientos imputados por el actor en la carta de 22 de julio de 2008, reiterados en la de 20 de noviembre siguiente, anteriores a la declaración del concurso de acreedores de la entidad demandada, que aceptó esa pretensión resolutoria extrajudicial, y por referirse a ese mismo concurso -aunque a distinta promoción de viviendas-, conviene reseñar la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 24 de julio de 2013, recurso 2178/2011 , nº 505/2013 : 'Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El concurso de acreedores de la promotora inmobiliaria Martinsa- Fadesa , S.A. fue solicitado el día 15 de julio de 2008 y declarado 24 de julio de 2008.

Con anterioridad, el día 5 de septiembre de 2006, Fernando había concertado con la promotora un contrato de compraventa de una vivienda en la Manzana VP- NUM000 , nº NUM001 ., de la URBANIZACIÓN000 , en la localidad de Miño (A Coruña), formalizado en un documento privado. Se trataba de un inmueble en construcción, cuya terminación y entrega estaba fijada, en la estipulación 9ª del contrato, de forma aproximada para el mes de octubre de 2007. A cuenta del precio de la compra, el comprador pagó 62.287,11 euros (IVA incluido).

El 23 de diciembre de 2009, la concursada requirió, mediante un burofax, al Sr. Fernando para que otorgara la escritura pública de compraventa el día 27 de enero de 2010, a las 11 horas, en la notaria de la Sra. Nieto de Peñamaría.

El mismo día 27 de enero de 2010, el comprador presentó una demanda de incidente concursal en la que solicitaba la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, pues la entrega de la vivienda se pretendía hacer dos años después de la fecha convenida en el contrato, y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio (62.287,11 euros).

2. Tanto el Juzgado Mercantil, que conoció del incidente concursal, como la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación, desestimaron esta pretensión resolutoria, porque afectaba a un contrato de tracto único y el incumplimiento era anterior a la fecha de declaración de concurso.

La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por el comprador demandante.

Resolución del recurso de casación

3. Formulación del único motivo de casación . El único motivo de casación se funda en la infracción de los arts. 61 y 62 LC , en relación con la resolución de obligaciones recíprocas de tracto único. Argumenta el recurso que el incumplimiento, por parte de la vendedora, de la obligación esencial de entrega de la vivienda no solo se habría producido en octubre de 2007, fecha consignada en el contrato para la entrega de la vivienda, sino que se habría mantenido y agravado este incumplimiento en los meses posteriores, también después de declarado el concurso.

Procede desestimar el motivo de casación de acuerdo con las razones que exponemos a continuación.

4. Desestimación del motivo de casación . Entre la promotora, luego concursada, y Don. Fernando mediaba un contrato de compraventa de un inmueble que, cuando se concertó en documento privado (5 de septiembre de 2006), estaba en construcción y, por lo tanto, pendiente de ser terminado. Se había pactado que la entrega de la vivienda se hiciera, aproximadamente, en octubre de 2007. Nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008). Al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y el comprador tenía que pagar el precio convenido.

Los efectos que sobre la vigencia de este contrato produjo la declaración de concurso vienen regulados en el art. 61.2 LC , respecto a la consideración de crédito contra la masa de las obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, y en el art. 62.1 LC , en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso.

El contrato de compraventa concertado entre las partes es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas. Como al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, las obligaciones de una y otra parte estaban pendientes de cumplimiento, conforme al art. 61.2 LC , la prestación a que estaba obligada la promotora concursada debía realizarse con cargo a la masa. De hecho, cuando fue terminada la vivienda, la concursada trató de entregarla al comprador, mediante el otorgamiento de escritura pública.

Este primer efecto legal no plantea en este caso mayor problema, pues la controversia se centra en torno al segundo efecto: si la parte in bonis, en este caso el comprador, puede instar después del concurso de la vendedora la resolución del contrato de compraventa.

5. El art. 62.1 LC , para aquellos casos en que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, regula los efectos de la declaración de concurso sobre la facultad de resolución del contrato. Para ello distingue según el contrato sea de tracto único o sucesivo.

Al margen del acierto o desacierto que pueda haber supuesto la opción legislativa por esta terminología, hemos de dotar de contenido a estas categorías para contribuir a una adecuada interpretación del precepto. La distinción determinará, en función de cuándo se hubiera producido el incumplimiento resolutorio, en relación con la declaración de concurso, que pueda o no ejercitarse la facultad de resolución una vez declarado el concurso.

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , con ocasión de una controversia sobre la resolución de sendos contratos de suministro de energía eléctrica, no dudamos en calificar aquellos contratos de 'contratos de tracto sucesivo'. En aquellas sentencias partimos de una caracterización doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

En nuestro caso, no existe duda de que el contrato de compraventa concertado entre las partes, al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, es de tracto único.

6. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, ' la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso '. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.

Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en octubre de 2007, y no fue ofrecida al comprador hasta diciembre de 2009. Entre medio, en julio de 2008, fue solicitado y declarado el concurso de la promotora. Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido nueve meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC . El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después.

Por esta razón debemos desestimar el recurso, en la medida en que la sentencia recurrida llevó a cabo una correcta interpretación y aplicación del art. 62.1 LC .' (en igual sentido, la de 25 de julio de 2013, recurso 168/2012, nº 510/2013).

TERCERO.- I. Debe a continuación pasarse al examen y decisión del recurso planteado por la representación procesal de la entidad demandada, Martinsa-Fadesa, S.A., en cuanto pretende la desestimación íntegra de la demanda contra ella interpuesta y, en consecuencia, que se le absuelva también del pago de la cantidad de 7.308 euros al que ha sido condenada. Se muestra conforme esa demandada-apelante con el rechazo de la acción resolutoria ejercitada de contrario, al haber sido los contratos de compraventa objeto de autos resueltos extrajudicialmente, pero manifiesta su desacuerdo con el criterio de la juzgadora de la instancia de entender procedente el pago de la cantidad antes mencionada por haberse satisfecho por el actor después de aprobado el convenio de acreedores y no haberse podido incluir en este último, no afectándole. Señala que, emitidas por el actor una serie de letras de cambio en pago de las entregas a cuenta del precio pactado por las compraventas de autos, el ya aludido importe de 7.308 euros, correspondiente a 24 letras de cambio de 304,50 euros cada una, endosadas por esa demandada al Banco de Santander, fue pagado finalmente por el actor mediante cheque bancario a esta última entidad en virtud de la reclamación judicial efectuada por esa entidad bancaria, y añade, de un lado, que la sentencia se aparta del criterio del juez del concurso -tomado, sin embargo, en consideración para desestimar las demás pretensiones de la demanda- y, de otro lado, que esa demandada reconoció en el listado definitivo de acreedores al Banco de Santander, tenedor de los efectos cambiarios impagados un crédito por el importe al que ascendieron las antes aludidas letras de cambio, impagadas a sus respectivos vencimientos, crédito no reconocido en aquel momento a favor del actor por no haber constancia de que hubiera abonado ese importe a la entidad bancaria, pero afirma dicha demandada que ese crédito existe a favor del actor a tenor de lo establecido en el artículo 134.1 de la Ley Concursal , por ser anterior a la declaración del concurso, aunque no hubiera sido reconocido, y está vinculado por lo dispuesto en el convenio aprobado, por lo que no cabe la condena a su pago y la ejecución de dicho importe en perjuicio de otros acreedores, lo que implicaría la vulneración del principio de la 'pars conditio creditorum'; asimismo, indica esa demandada que existen pronunciamientos -que reseña- sobre este particular del juez que conoce del mencionado concurso de acreedores, concluyendo que el crédito concursal que ostenta el comprador cuyos contratos han sido resueltos extrajudicialmente previamente al Concurso por incumplimientos de dicha demandada se concreta no sólo en el derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta a la firma del contrato sino también de las aplazadas para cuyo pago se emitieron efectos cambiarios, debiendo satisfacerse ambas conforme al correspondiente convenio.

El actor se opone utilizando los mismos argumentos esgrimidos para sustentar su pretensión totalmente estimatoria de la demanda por él formulada.

II. De la revisión de lo actuado en relación con la cuestión que se acaba de exponer, circunscrita a si cabe o no acoger la reclamación cuantitativa de 7.308 euros, por tratarse de un crédito que no puede resultar afectado por el convenio (en definitiva, un crédito contra la masa) y, discrepando en este punto del criterio de la juzgadora de la instancia, sólo puede concluirse del mismo modo desestimatorio que en cuanto a la pretensión examinada en el precedente fundamento de derecho. Así, no obstante ser cierto que el actor pagó esa cantidad con posterioridad a la aprobación del convenio, sin embargo, debe también tomarse en consideración que, al igual que el resto de cantidades entregadas a cuenta a cuya restitución tiene derecho dicho actor dentro del convenio concursal, el referido crédito dimana de la resolución extrajudicial de los contratos de compraventa objeto de autos, resolución contractual que, como ya se ha señalado, fue anterior a la declaración de concurso, habiéndose reconocido incluso a favor de la entidad bancaria a la que se habían endosado los efectos cambiarios en su día librados por el actor el crédito atinente al importe de tales efectos, como crédito contingente, y que como consecuencia de su abono por el actor-apelante, y del criterio jurisprudencial reseñado en el anterior fundamento de derecho, debe estimarse aplicable el artículo 134.1 de la Ley Concursal , siendo, por consiguiente, susceptible de ser reconocido dentro del concurso, no mostrando tampoco la entidad demandada -como refiere en el décimo quinto de su contestación a la demanda- oposición para la formalización de la cesión del crédito reconocido, de modo que, como consecuencia de todo ello, pasaría dicho crédito a ostentar idéntica categoría -ordinario- que el correspondiente al resto de las cantidades entregadas a cuenta del precio de los contratos de compraventa resueltos.

CUARTO.- A la luz de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto por el actor y la estimación del formulado por la entidad demandada, revocando en parte la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar totalmente la demanda presentada por dicho actor, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas.

QUINTO.- En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse al actor las de la primera instancia, al ser ahora total la desestimación de la demanda y no apreciarse especiales circunstancias que justifiquen la inaplicación del criterio general del vencimiento objetivo, e igualmente las causadas en esta alzada con ocasión del recurso por él interpuesto, en cuanto ha fracasado, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las producidas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación de la parte demandada, que ha prosperado ( artículo 398 del referido cuerpo legal ).

Vistos los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por el actor Don Jose Augusto .

2º. Estimamos el formulado por la entidad demandada Martinsa-Fadesa S.A.

3º. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar totalmente la demanda interpuesta por el citado actor Sr. Jose Augusto contra la expresada entidad mercantil, a la que se absuelve de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición al primero de las costas de la primera instancia.

4º. Se imponen al actor las costas causadas con ocasión del recurso de apelación por él interpuesto, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las originadas con motivo del recurso formulado por la entidad demandada.

Procede la pérdida del depósito formulado por D. Jose Augusto y la la devolución del depósito constituído para recurrir por la entidad Martinsa-Fadesa, S. A, al que se darán los destinos previstos en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-