Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 228/2013 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 228/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 380/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 383/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 380/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de D. Luciano representado por la Procuradora Dª. Blanca Soria Crespo, contra D. Santiago representado por el Procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA, ambos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de septiembre de 2012 ( Auto de aclaración de fecha 19 de enero de 2013), por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Luciano contra DON Santiago y estimando en parte la reconvención formulada de contrario, debo condenar y condeno a DON Santiago a satisfacer al actor la suma de DIECISIETE MIL QUINIENTOS EUROS -17.500 euros-, más intereses legales desde la interposición de la demanda, declarando acreditados defectos en la obra por importe de 22.560 euros, a compensar, en su caso, por el reconviniente de proceder el reconvenido a reclamar la mayor suma pendiente de pago y que no ha sido objeto de este procedimiento. Las costas derivadas de la acción ejercitada por el inicial demandante serán satisfechas por la actora; respecto de las derivadas de la acción ejercitada por la reconviniente, cada parte satisfará las devengadas a su instancia'.

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en autos en fecha 03 septiembre pasado y ello en los siguientes extremos:

EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

Donde dice: Las costas derivadas de la acción ejercitada por el inicial demandante serán satisfechas por la actora, sin que el desistimiento de la condena de futuro inicialmente pretendida justifique otro pronunciamiento, al haber sido consentido por el demandado; respecto de las derivadas de la acción ejercitada por la reconviniente, cada parte satisfará las devengadas a su instancia - artículo 394 LEC 1/2000 .

Debe decir: Las costas derivadas de la acción ejercitada por el inicial demandante serán satisfechas por la demandada, sin que el desestimiento de la condena de futuro inicialmente pretendida justifique otro pronunciamiento, al haber sido consentido por el demandado; respecto de las derivadas de la acción ejercitada por la reconviniente, cada parte satisfará las devengadas a su instancia - artículo 394 LEC 1/2000 .

EN EL FALLO

Donde dice: '...Las costas derivadas de la acción ejercitada por el inicial demandante serán satisfechas por la actora; respecto de las derivadas de la acción ejercitada por la reconviniente, cada parte satisfará las devengadas a su instancia'.

Debe decir: '...Las costas derivadas de la acción ejercitada por el inicial demandante serán satisfechas por la demandada; respecto de las derivadas de la acción ejercitada por la reconviniente, cada parte satisfará las devengadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria, que se opusieron en tiempo y forma al recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante, D. Luciano , presentó demanda en reclamación de cantidad por el impago de parte del precio, correspondientes a los trabajos de construcción de un chalet en Cadaqués. Reclamaba tanto las cantidades vencidas de los plazos acordados, como las de vencimiento futuro a tenor del reconocimiento de deuda firmado por la demandada. La parte demandada, D. Santiago , se opone a lo solicitado, e interpuso a su vez reconvención por los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la mala ejecución en los trabajos realizados.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, y parcialmente la reconvención, considerando tras la valoración probatoria, que la demandante reconvenida adeuda a la demandada reconveniente la cantidad de 22.560 euros (importe en el que se valoran los defectos, excluido IVA y gastos), pero que al haberse renunciado por la actora a la condena de cuotas de futuro e interpuesto demanda por una cantidad inferior, la compensación interesada resultaría negativa y resultaría un enriquecimiento injusto, toda vez que lo que se adeuda en el momento de dictar sentencia es muy superior al importe de la condena derivada de los defectos.

En consecuencia, declara en su fallo, que los defectos de la obra, ascienden a 22.560,00,- euros para que se compense por las partes a la deuda que resta por pagar.

SEGUNDO.-Se alzan ambas partes contra la sentencia de instancia, sobre diferentes alegaciones que se incardinan en los siguientes motivos: Por el CONSTRUCTOR: 1) Falta de legitimación pasiva con respecto a parte de los defectos denunciados en la reconvención; 2) error en la valoración de la prueba; 3) falta de aplicación de que las obras deben realizarse 'in natura' y no mediante la indemnización. Por la DEMANDADA RECONVENIENTE, se alega: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Indebida imposición de costas; 3) Indebida falta de compensación -incongruencia-.

El recurso postulado por la demandada reconveniente se va a estimar parcialmente, debiendo claudicar el interpuesto por la demandante reconvenida en virtud de los razonamientos que seguidamente exponemos.

TERCERO.- Recurso interpuesto por el demandante reconvenido.

A) Falta de legitimación pasiva

Esgrime la recurrente que parte de las obras realizadas y concretamente las que presentan defectos fueron realizadas por un tercero.

La petición no puede prosperar por dos motivos, el primero que no se alegó en fase de contestación a la reconvención, y en segundo lugar porque aún para el caso de haberse opuesto la excepción en el momento procesal oportuno, que no se hizo, no fue objeto de debate, ni vino sustentada la petición en material probatorio suficiente. En un intento de exoneración de responsabilidad, el actor reconvenido esgrime que era un simple capataz en la sociedad que inició las obras en su primera fase (HTB) y que fue después cuando asumió los trabajos. Tal como se dice en sentencia, todo el dinero proveniente del pago se ingresó en su cuenta corriente, la esposa era administradora de la misma y no se hace necesario ni acudir a la doctrina del levantamiento de velo para inferir que se trataba de una mera pantalla que no alcanza a cubrir la obra que fue asumida desde el principio (si bien bajo distintos nombres) por el demandante, circunstancia anodina porque de la anterior conclusión, también se pretende extraer otro resultado aun más forzado, que los defectos en la ejecución se corresponden precisamente con aquella primera fase. En suma, la excepción además de extemporánea carece de base probatoria.

B) Error en la valoración de la prueba.

Después de un estudio de las actuaciones y del visionado de los CD de grabación por parte del Tribunal, comprobamos que la valoración de la prueba practicada fue razonada y razonable, pese a que, como se verá, algunas de las conclusiones jurídicas que dimanan de la misma resultan erróneas.

No cuestionándose por las partes, ni el encargo, ni la ejecución de los trabajos realizados, la discusión se centró dirimir el importe concreto del adeudo, en función de algunas de las partidas, que de manera genérica y unilateral rebate la demandante reconvenida, negando los defectos que se pusieron de manifiesto en el acto de juicio y que se recogieron en la pericial practicada.

Con respecto a ello, la controversia litigiosa constituye una problemática que única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la misma, extremo este último donde opera el artículo 217 de la LEC .

El precepto, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las reglas que les sean aplicables, impiden, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

La desestimación fluye con facilidad aplicando las reglas del onus probandi,ya que en las presentes actuaciones adquiere especial relevancia que la única pericial practicada y acogida por la juzgadora es la propuesta y practicada a instancia de la demandada reconveniente, por tanto las alegaciones unilaterales y subjetivas discutidas por la recurrente, combatiendo la única pericia obrante en la causa, realizada por el técnico Celso , deben desestimarse por su orfandad probatoria.

C) Pretensión de realizar las obras por los defectos 'in natura'

Igual suerte de claudicación debe correr la última de las pretensiones de la recurrente.

La STS de 13 julio 2007 establece que : 'existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) «obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó'. Pues bien, tras especificar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a quien la contrató a pedir la reparación in natura , añade que cuando '[...] el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho', de modo que '[...] el derecho a pedir el cumplimiento in naturano excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar'.

'En el presente supuesto el demandante ha preferido la indemnización como petición principal, a la vista del constatado incumplimiento del constructor que le ha conducido a interponer la demanda reconvencional para su satisfacción. En este caso, depende el cumplimiento de una actuación profesional por parte del constructor que se ha demostrado contraria a las reglas de la lex artisen el ámbito de las relaciones contractuales. Es por ello con la finalidad de evitar conflictos innecesarios y dilaciones en la ejecución, la reparación será en el modo acordado en sentencia con las matizaciones que dirá el tribunal.'

El motivo por tanto debe desestimarse.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la demandante reconvenida.

Tres motivos son los que sustentan el recurso de la demandada reconveniente.

A) Imposición de costas derivadas de la demanda principal.

Llama la atención del Tribunal la inicial reticencia en el procedimiento de la condena a pagos por vencimientos futuros, toda vez que es precisamente el caso sometido a control en alzada, uno de los supuestos típicos previstos en los arts. 219 y 220 de la LEC , ergo la pretensión podía haber prosperado.

No obstante lo anterior, la demandante reconvenida, decidió en trámite de audiencia previa renunciar a ello, sin oposición de la demandada reconveniente, por lo que se considera que la estimación es íntegra, con imposición de costas, y obviamente, por lo ya explicitado ese extremo debe confirmarse. La demanda ha sido íntegramente acogida y la renuncia a la condena de vencimientos futuros (inmodificable por el Tribunal) fue renunciada en el trámite procesal oportuno y con la aquiescencia o cuanto menos, no oposición de la demandada por lo que la demanda se estimó íntegramente y las costas dimanantes de la mismas se imponen a la hoy recurrente.

B) Error en la valoración de la prueba

Considera la recurrente que, la iudex a quoexcluye indebidamente la partida de IVA y también la de gastos generales y por beneficio industrial.

La petición debe prosperar.

Pese a que junto a la pericial se acompañase presupuesto y no factura, es doctrina reiterada que, en aras a la consecución de la reintegración in integrum,procede el abono de los gastos e impuestos indirectos que se devenguen y que forzosamente deberán pagarse en el momento de la ejecución de las obras. Por tanto, a la cantidad reconocida en sentencia de 22.560,-, deberá añadirse el 18 % de IVA (vigente en el momento de interposición de la demanda), así como los gastos en concepto de beneficio industrial y derivados de la tramitación de las licencias. En suma, la cantidad reclamada es correcta (31.678,75 euros) y la juzgadora no debió excluir el IVA, ni los gastos referidos.

Por tanto este motivo se acoge.

C) La denuncia por incongruente de no compensar las cantidades.

No le falta razón a la recurrente al esgrimir que la resolución está viciada de incongruencia.

Se solicitó en petición subsidiaria y mediante la oportuna reconvención la compensación de los defectos que pudieren alegarse con lo inicialmente pedido en reclamación de cantidad, lejos de ello, la Juzgadora en un intento de evitar, como se dice, un 'enriquecimiento injusto', lo que hace es declarar el importe de los defectos para que se compense (suponemos que en un futuro o en ejecución) lo que se adeuda a la principal.

Decisión salomónica pero que no tiene encaje legal y que, no se corresponde con la causa petendi de la que no podía desligarse para no incurrir en incongruencia 'ultra petita',como se hace.

Por tanto, si inexplicablemente se renunció por la actora a las rentas de futuro de los vencimientos futuros (en este procedimiento) sí, resulta claro que se excluyó de la Litis la petición porque se renunció de manera expresa en trámite de audiencia previa y por ello, no es objeto de debate, ni puede serlo por la juzgadora.

Lo que jurídicamente procede es la compensación entre las peticiones dinerarias que son las siguientes: al importe acogido por los defectos probados y cuantificados (31.678,75 euros) debe restarse el importe reclamado por la demandante que, tras la audiencia previa, se limita en el presente procedimiento, a 17.500 euros, sin perjuicio de que ya se haya pagado o reclamado fuera de la presente litis el importe que se dice aún adeudar por parte de la demandada. En suma, en este momento, será la actora reconvenida la que deberá abonar a la demandada reconveniente la diferencia, a saber, 14.178,75,- euros.

QUINTO.-Las costas de instancia derivadas de la demanda rectora, se imponen a la demandante reconvencional o demandada reconveniente, al haberse estimado íntegramente la pretensión (fijada en la audiencia previa).

Las costas derivadas de la reconvención, deben imponerse a la actora reconvenida al haberse revocado parcialmente la sentencia y estimado por el Tribunal íntegramente la misma.

Al haberse desestimado el recurso de la parte actora procede la imposición de costas de alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, no procede la imposición de costas, con devolución del depósito constituido para apelar.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano , y estimando parcialmente el recurso postualdo por la representación procesal de D. Santiago , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2012 ( Auto de aclaración de fecha 19 de enero de 2013), por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Barcelona , en autos de Juicio ordinario nº 380/2011, de los que el presente rollo dimana. En consecuencia revocamos parcialmente la misma, y en su virtud CONDENAMOS A D. Luciano , cantidad de 14.178,75 euros.

CONDENAMOS a D. Santiago a las costas de instancia, derivadas de la demanda rectora. Se imponen a D. Luciano las costas de instancia, derivadas de la reconvención.

Condenamos en las costas derivadas de su recurso a la parte actora, D. Luciano , y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, no procede la imposición de costas de alzada, con devolución del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.