Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 637/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.637/2013 B

Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona

P.ordinario núm. 1056/2012

S E N T E N C I A NÚM.383/2014

Ilmos. Sres.

D. Miguel Julián Collado Nuño

D. José Manuel Regadera Sáenz

D. Gonzalo Ferrer Amigo

En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 1056/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de CP CALLE000 , Nº NUM000 contra JOSEL SL, Jaime , Salvador y Pedro Jesús ; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de la parte demandante, CP CALLE000 , Nº NUM000 y codemandada, JOSEL SL contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 19-07-2013 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''Que estimando en parte la demanda presentada por CP CALLE000 , Nº NUM000 contra JOSEL SL declaro la responsabilidad de la demandada por los defectos descritos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y le condeno a efectuar las obras a que se refiere el fundamento de derecho tercero y, en caso de no ejecutarlas en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, deberá pagar a la actora la cantidad de 13.057'18 euros, con más el importe en que se valoren la sustitución de la barandilla oxidada y de los vidrios a que se refieren los apartados 9º y 10º del fundamento de derecho tercero, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de los intervinientes no demandados, por lo que costas de la intervención provocada de D. Jaime , D. Salvador y D. Pedro Jesús deberán ser satisfechas por JOSEL SL.''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación las partes, CP CALLE000 , Nº NUM000 y JOSEL SL, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias, Jaime , Pedro Jesús y Salvador respectivamente, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal las partes apelantes.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN BARCELONA , CALLE000 Nº NUM000 presentó demandada en ejercicio de acción de responsabilidad civil por defectos de construcción contra la promotora del edificio cuya construcción concluyó en el año 2003 JOSEL SL. Se ejercitan de forma alternativa la acción LOE y la acción de incumplimiento contractual.

Transcurridos unos dos años desde la finalización de la construcción comenzaron a aparecer importantes deficiencias que, reclamadas a la demandada , fueron rechazadas bajo la invocación de la prescripción de la garantía y defectuoso mantenimiento del edificio.

Josel S.L. provocó la intervención del Arquitecto D. Jaime y de los Arquitectos técnicos D. Salvador y D. Pedro Jesús .

La sentencia de Instancia desestima la acción ejercitada al amparo de lo establecido en la Ley de ordenación de la edificación por caducidad y prescripción de la acción añadiendo a mayor abundamiento que la responsabilidad no podría alcanzar a los técnicos dada la naturaleza de las deficiencias y al no guardar las mismas relación con la dirección del proyecto ni con la dirección de obra, considerándolas como defectos puntuales de ejecución. Estima parcialmente la acción de incumplimiento contractual contra la promotora demandada.

El recurso de apelación plantea como motivos de recurso la incongruencia de la sentencia al no haberse ejercitado la acción contractual estimada en la sentencia, falta de legitimación activa de la comunidad en ejercicio de dicha acción, caducidad de la acción de incumplimiento contractual, improcedencia cuantitativa de la condena y , en relación a la intervención provocada la improcedencia de la condena en costas.

Interpone igualmente recurso de apelación la representación de la Comunidad de propietarios limitándolo a la exclusión de reparar algunas partidas por haber sido ya reparadas, partidas, 1, 5 y 6 de su dictamen pericial.

SEGUNDO.-Se analiza por tanto en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Josel S.L. El primer motivo de oposición alegado es el referente a la congruencia interna de la sentenciaal sostener que únicamente se había ejercitado la acción de la Ley de ordenación de la edificación y que la estimación de la demanda en base a la responsabilidad contractual le genera indefensión al no haber articulado medios de defensa y no haber sido determinada en el escrito iniciador del procedimiento.

Es constante la jurisprudencia que determina que no es necesario expresar la clase de acción que se ejercita, no estimándose defecto procesal grave el omitir la acción ejercitada ya que las acciones interpuestas no se califican por la denominación que le dan las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente ejercitadas.

Del mismo modo el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de Junio de 2012 recoge que 'La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

Añadiendo que 'Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit curia no siempre es clara.

Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04 , , y 5-3-07 ( RJ 2007, 1538), '.

Ciertamente los términos de la demanda en su encabezamiento son equívocos puesto que se refiere al ejercicio de acción de responsabilidad civil por defectos constructivos,pero en el quinto fundamento de derecho, al referirse al fondo del asunto especifica como ley aplicable la ley 38/1999 ( ley de ordenación de la edificación), art. 1591 CC en cuanto no se entendiera derogado tácitamente y '... además los art. 1091 , 1098 , 1101 , 1166 , 1258 , 1278 , todos ellos del Código Civil '.

Añade al describir la batería de acciones que se pueden poner en marcha en relación a la edificación que ' las acciones acumuladasde índole legal, frente a promotor - art 9 LOE , constructor - art. 11 LOE , arquitecto director de la ejecución de la obra - art. 13 LOE , y contractual, frente al promotor (cfr art. 17,9 LOE ) son las que se ejercitan en esta demanda'.

Se ejercitaron las acciones legales y contractuales de forma acumulada y por tanto fue objeto de debate el incumplimiento contractual y sus consecuencias no habiendo la juzgadora ido más allá de lo instado y no habiéndose causado indefensión a la demandada en el momento de articular la línea de defensa más si cabe cuando de los hechos controvertidos fijados en la Audiencia previa no cabe derivar una limitación argumental a la LOE.

TERCERO.-Del mismo modo se desestima la excepción de falta de legitimación activa y la caducidad de la acción contractual.

Ya ni siquiera sería preciso entrar a valorar estas cuestiones puesto que ya indicó esta misma Sala en su sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como una circunstancia nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

En todo caso, respecto a las cuestiones procesales alegadas en torno a la acción contractual: falta de legitimación activa y caducidad de la acción procede su desestimación.

Así, en lo referente a la falta de legitimación activa , la jurisprudencia ha ampliado el ámbito legitimador a las comunidades de propietarios para accionar contra los integrantes del proceso constructivo tanto dentro de las acciones de ruina ( art. 1591 del CC ) como de la Ley de ordenación de la edificación ampliando igualmente el espectro personal activo a las mismas dentro de las acciones de naturaleza contractual que se ejercitan de forma cumulativa , bien de forma alternativa, bien de forma subsidiaria.

Así, la sentencia de 24 de Octubre de 2013 establece que 'el motivo tiene respuesta en la reiterada jurisprudencia de esta Sala al respecto.

Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 , 16 de marzo de 2011 y 23 de abril de 2013 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios , con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -.

Y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios , sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ; 23 de abril 2013 ).

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 .

Invoca finalmente el recurrente la caducidad de la acción al amparo de lo establecido en el artículo 1490 del CC que extingue la acción de saneamiento por vicios ocultos a los seis meses contados desde la entrega de la cosa. La acción ejercitada sin embargo no es la de vicios ocultos.

Se ha ejercitado la acción de incumplimiento contractual regulada en los arts. 1101 , 1102 , 1104 , 1255 y 1259 CC y ello es coherente con la naturaleza y clasificación de los defectos recogidos en la sentencia de instancia que , como tales, han sido expresamente admitidos por la recurrente en fundamento octavo de su recurso relativo a la subsidiaria improcedencia cuantitativa de la condena.

Asume pues las patologías constructivas descritas en los epígrafes 1º,2º,3º,4º,5º y 7º y al mismo tiempo asume la afectación a la habitabilidad derivada de la falta de estanqueidad del inmueble y de la defectuosa ejecución de dichas partidas de obra con afectación a la calidad de vida y sin una consecuencia meramente estética.

Al respecto, ya esta Sección, en su sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 concluyó la diferenciación entre la acción de saneamiento y la de incumplimiento cintando a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/10/2006 que, con cita de otras anteriores, declaró que ' los artículos 1484 y 1490 , como reguladores de las acciones redhibitorias y quantiminoris integradas en el artículo 1486 resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos sino las derivadas del defectuoso cumplimiento, al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destine'.

Es decir, que se acota perfectamente el objeto de las acciones a ejercitar en función de la entidad y naturaleza de los defectos que presente la cosa, debiendo admitirse la apreciación de la sentencia de que la de responsabilidad contractual queda reservada a los defectos que afectan a la habitabilidad, mientras que los de menor importancia quedan al albur propio de las acciones que recaen sobre meros defectos de ejecución o acabado.

Incardinándose por tanto las patologías dentro de la responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 y siguientes del C.Civil no se puede plantear la caducidad de la acción sino su prescripción y esta excepción perentoria debería haber sido invocada por la parte demandada en el planteamiento del debate con su incorporación como hechos controvertidos a la audiencia previa al cruzar las alegaciones de la demanda y de la contestación. No fue así.

En todo caso, la finalización de las obras data de 2003, el requerimiento se efectuó en el año 2010 y la demanda data de 2012. Ni computando los términos del art. 121-20 (decenal) del Codi Civil de Catalunya , ni los del art. 1964 del Código civil (quincenal) habría prescrito la acción.

CUARTO.- En lo relativo a la condena a indemnizar a la Comunidad de propietarios actora, Josel S.L. se apoya en el dictamen confeccionado por los técnicos a los que ella mismo demandó. Plantea en definitiva que las patologías cuya subsanación han sido objeto de condena o son defectos de mantenimiento , o son defectos puntuales o resultado de una inadecuada ventilación.

La valoración de la prueba pericial la ha realizado la juzgadora de Instancia conforme a las reglas de la sana crítica prevista en el art. 348 de la Ley de enjuiciamiento civil ponderando los distintos informes emitidos y esta Sala no puede sino confirmar los criterios de la sentencia. En efecto, los informes emitidos por los peritos designados por los técnicos evidencian la inexistencia de deficiencias de carácter general centrando las patologías, además de en su carácter puntual, en el carácter de defecto de ejecución y en falta de mantenimiento.

Sin embargo, más allá de las acciones reparadoras llevadas a cabo y no reclamadas específicamente conforme a la legislación procesal y que han sido excluidas de la condena, el dictamen de la parte actora, una vez rebajada la pretensión indemnizatoria en el 10% aclarado en el acto de la vista respecto al presupuesto anexado como documento nº 13, folios 58 y siguientes, es lo suficientemente descriptivo de la existencia de las patologías.

Así, la patología nº 1 recoge la insuficiente pendiente , ya reparada y la afectación de elementos de la construcción de las viviendas 5º-2ª y 5º-3ª entrando a valorar exclusivamente las consecuencias de las humedades y ateniéndose la sentencia a la valoración de la perito Sra. Vanesa al ser la única que individualiza las causas y las consecuencias de la falta de pendiente en la terraza.

La patología nº 2 hace referencia al reguero de agua en una habitación del 3º-4ª. Se coincide con la apreciación de instancia. No cabe presumir defecto de mantenimiento siendo coherente y lógica la explicación de la causa del cambio de sentido con incorrecto sellado que ha podido llevar con el mero trascurso del tiempo a la aparición exterior del defecto interno. En el mismo sentido la patología tres del recurso ha sido comprobada por el perito de la actora visitando tanto el 6º-4ª como el 7ª4º apreciando la inexistencia de albañal de recogida de aguas reconduciendo el problema a una mala impermeabilización. Nos encontramos con viviendas abiertas al exterior de uso ordinario y el recurso a la falta de ventilación es inapropiado cuando el problema , como en el caso de autos es repetido en las dos entidades afectadas.

Respecto a la patología cuatro, detectado el problema ha sido objeto de una apreciación directa por parte del perito Sr. Diego adjuntando la causa por la que se filtran los olores.

El hecho de que sea puntual y no sea detectado en un momento concreto por los otros peritos no es óbice para declarar la existencia del defecto de ejecución recogido en la sentencia

La patología 8ª se refiere a la falta de estanqueidad y filtración de agua en las balconeras en una vivienda Esta situación, como se recoge en la sentencia y en los dictámenes periciales es la misma que la de la patología nº 1 si bien en este caso no ha habido actuación privada para la subsanación de la causa tratándose de una defectuosa ejecución a resarcir a través del coste presupuestado y con la reducción antedicha y ello en atención a la exteriorización de consecuencias por la falta de de pendiente tal y como se constata por el perito de la parte actora y aún entendiendo como afirma la perito Doña. Vanesa que el problema es menor al tratarse de un patio.

La patología 9ª ( sexta del recurso) y 10ª ,la oxidación de una barandilla y la rotura del vidrio laminado y la rotura de un vidrio , ni siquiera fueron apreciados por los peritos de las intervinientes y sí solo por el perito de la parte actora por lo que mal pueden rebatir las causas y costes de subsanación referidos a la oxidación de la barandilla metálica y por el deficiente sellado.

En definitiva no se han ofrecido en el recurso y tras la lectura de los dictámenes y visionado de la vista , elementos que permitan deducir una interpretación arbitraria o excepcional del resultado de la prueba que se ha basado en un dictamen pericial completo tanto en la expresión de las patologías como de las causas como del coste, ratificando por remisión en su integridad las valoraciones efectuadas y con confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.-COSTAS DE LA INTERVENCIÓN PROVOCADA. El artículo 14,5 de la LEC dispone en relación a la imposición de costas derivada de la intervención provocada y tras la reforma de la ley 13/2009 que caso de que en la sentencia resultase absuelto un tercero , las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de la LEC .

El principal punto de controversia dentro de la exposición doctrinal del motivo del recurso es el relativo a si es posible imponer costas cuando no ha habido , en el sentido propio y procesal de la palabra absolución ni condena y esta duda se acrecienta en consideración al hecho de que dichos pronunciamientos únicamente son posibles en el supuesto de que , tras la intervención, la parte actora hubiera decidido ampliar el espectro subjetivo de la acción dirigiéndola también contra los terceros intervinientes puesto que en caso contrario el Tribunal estaría vedado de tomar dicha decisión sin perjuicio de la transcendencia para procesos posteriores caso de incomparecencia de los terceros en el primero o para el caso de que en esta sentencia se hubieran contenido criterios y argumentaciones tendentes a atribuir , junto al promotor, toda o parte de las responsabilidad a los técnicos intervinientes.

La cuestión sin embargo ha quedado zanjada. Como se recogerá a continuación , el Tribunal Supremo ha partido del sentido finalista del precepto y más allá de que exista condena o no , ha sentado las bases para aplicar igualmente el criterio del vencimiento objetivo en función de la prosperabilidad en abstracto de la acción frente a los terceros. En el caso de autos, la intervención fue inadecuada y contradictoria con el propio planteamiento de Josel SL al denunciar la caducidad y al prescripción de la acción LOE lo que , en definitiva, ha sido recogido en la sentencia de instancia y que no es motivo de apelación.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 , dice que 'constituye ya jurisprudencia que el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En este sentido, en la Sentencia 623/2011, de 20 de diciembre , afirmamos que: '(e)n el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

Y en la Sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, apostillando cuál podía ser la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: '(e)l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia , a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia '.

Todo lo anterior tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme alpárrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia , a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre , ya declaramos que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...'.

En nuestro caso, y en base a lo alegado, el llamamiento no estaba justificado habiendo obligado Josel SL a los técnicos a hacer frente a unos gastos que, sobre la base de la carencia de fundamento de la acción LOE, puesta de manifiesto por quien llamó, nunca debieron haber tenido que soportar al no poder alcanzarles en caso alguno el resultado del proceso.

Finalmente tampoco se acoge el motivo del recurso referido a la no imposición de costas de la contestación a la demanda de los arquitectos técnicos por no haberse instado la misma.

La imposición de las costas procesales es una cuestión de ius cogens no sometida al principio dispositivo ni de rogación que no puede modificarse por la voluntad de las partes a tenor de lo establecido en el art. 394 LEC continuando la tradición legislativa de la anterior LEC tras la reforma operada en el año 1984.

Los Tribunales tienen la obligación por tanto de incorporar la condena en costas o las razones de su no imposición en base a las dudas fácticas o jurídicas que se hubieran podido plantear en el proceso y en base a la aplicación del principio de vencimiento objetivo y como aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho.( STC de 1 diciembre 1988 ).

Todo lo expuesto conduce a la desestimación íntegra del recurso de Josel SL

SEXTO.- Recurso de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000

El recurso se centra en la desestimación de la demanda respecto a las partidas 1,5 y 6 de la demanda consistentes en las humedades en el interior de los departamentos 5º-2ª y 5º-3ª, las humedades en el interior del balcón del 4º-2ª y el alero del piso 6º-1ª por importe de 6760,80€ al aquietarse la actora y recurrente a la minoración en un 10% respecto al petitum de la demandada .

Admite la recurrente que estas partidas han sido reparadas durante la tramitación del procedimiento. Ello efectivamente es así, así se deriva de la prueba pericial desarrollada en las actuaciones y de la que se deriva que entre el primer informe, el emitido por el perito de la actora y los emitidos por los técnicos designados a instancia de Arquitecto y arquitectos técnicos, bien la comunidad o bien los vecinos interesados de la misma, procedieron a efectuar la reparación, subsanación de la patología y desaparición de su efectos exteriores o consecuencias. O bien antes de la demanda o bien con posterioridad a la misma, se produjeron hechos nuevos que debieron haber sido oportunamente puestos en conocimiento del Tribunal no solo para acreditar tal circunstancia al amparo de lo establecido en los art. 399 y 426 de la LEC , sino para acreditar los mismos al amparo de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC . Corresponde a la actora recurrente acreditar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y por tanto no solo le incumbía probar la patología, sino el coste de su subsanación y en este caso no es suficiente como pretende con la presentación del presupuesto adjuntado con el dictamen pericial y base del mismo, sino que debía haber aportado las facturas de reparación para evaluar exactamente su coste. La actitud procesal de la parte al omitirla causa indefensión a la demandada quien, por un lado no puede ponderar la urgencia en la subsanación sin su intervención o peritación y quien por otro lado no puede valorar las partidas facturadas o la comparación con el presupuesto inicial. Junto a ello además, en todo caso podría reclamar la comunidad el coste efectivo de la reparación, nunca el coste estimativo. Teniendo por tanto la recurrente toda la facilidad probatoria y habiendo omitido la diligencia procesal mínima , solo cabe confirmar la sentencia en este punto

SÉPTIMO.-Ante la desestimación de la apelación se imponen las costas a las partes recurrentes ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por JOSEL SL y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de las costas de esta alzada a las recurrentes.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el caso de cumplirse los requisitos procesales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE