Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 442/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 442/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a once de diciembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de Modificación de Medidas de Divorcio núm. 982/2013 , procedentes del Juzgado de Primera
Instancia núm. 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 442/2014 , en los que es parte
como apelante , la demandada-impugnada, DOÑA Delfina , provista del documento nacional de identidad
nº NUM000 , domiciliada en A Coruña, calle PLAZA000 , núm. NUM001 , NUM002 , representada
por el procurador don Pascual Gantes de Boado González Morato, bajo la dirección de la abogada doña
Purificación Illobre Carbón; y como apelado , el demandado-impugnante, DON Francisco , provisto del
documento nacional de identidad nº NUM003 , domiciliado en A Coruña, CALLE000 , núm. NUM004 -
NUM005 , representado por la procuradora doña María de los Ángeles González González, bajo la dirección
del abogado don Ignacio Bermúdez de Castro Olavide; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL
, en concepto de apelado ; versando los autos sobre guarda, custodia y régimen de visitas; gastos ordinarios,
atemporales y extraordinarios.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha veintiocho de abril de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimo la demanda formulada por el/la Procurador/a Doña Angeles Gonzalez en nombre y representación de Don Francisco contra Doña Delfina representada por el Procurador Don Pascual Gantes de Boado, declarando haber lugar a la modificación de medidas solicitada, sin expresa imposición de costas, con adopción de las siguientes medidas: 1°- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores Valle y Romulo , de forma compartida a ambos progenitores por semanas de domingo a domingo y de forma alternativa en el tiempo. El progenitor al que le corresponda la guarda, recogerá el domingo a los menores, entre las 18 y 20 horas, en el domicilio del otro progenitor.

El domingo siguiente a la notificación de esta sentencia, empezara el turno por la demandada, Doña Delfina .

Se permitirá el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no conviva, respetando el descanso y obligaciones escolares de los menores.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

2º- Durante el periodo vacacional de verano, se establecen dos perlados, consistentes en los meses de julio y agosto, de tal forma que los menores permanecerán un mes íntegro con cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas alternas.

3º- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tengan consigo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor.

4º- En concepto de pensión por alimentos Don Francisco , abonará a Doña Delfina por, meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, 250#, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Delfina , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Gantes de Boado González Morato; habiéndose impugnado el recurso por el apelado don Francisco .



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 29 de octubre de 2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr.

Gantes de Boado González-Morato, en nombre y representación de doña Delfina , en calidad de apelante; y se tiene por parte a la procuradora Sra. González González, en nombre y representación de don Francisco , en calidad de apelado-impugnante; siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda, dando cuenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a la Sra.

Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2014se señaló para votación y fallo el pasado día 09 de diciembre del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la parte demandada frente a la modificación de medidas dictada por la sentencia apelada, mostrando su disconformidad con la custodia compartida establecida, máxime cuando se mostró contraria a la misma el Ministerio Fiscal, no contando con ningún informe de especialista, sin que nada avale que sea beneficioso para los menores. Se invocó asimismo la vulneración del art. 92 apartado 8º del C.C ., pues todas las circunstancias existían desde que se firmó el Convenio Regulador.

El motivo al entender de la sala no puede ser admitido, las menores desde la separación de sus padres pasan todas las tardes con su padre, que al ser funcionario sale a las tres de la tarde, acompañándolas a las actividades extraescolares, cenando y durmiendo con su madre, y pasando fines de semana alternos con aquél.

El deseo de las menores, Valle nacida el NUM006 de 2.000, y Romulo el NUM007 de 2.003 fue claro en la exploración, desearían pasar más tiempo con su padre, pernoctar con él y disfrutar del mismo tiempo con los dos. En la actualidad el padre ha alquilado un piso próximo al centro escolar de sus hijos, teniendo la madre una nueva pareja trabajando por las tardes de 17#30 a 21#30 (los menores van al colegio de 9 a 2 y de 8#30 a 2#30).

La sentencia de separación de 27 de febrero de 2007 aprueba el convenio regulador de 30 de noviembre de 2006, donde el padre tenía a sus hijos por las tardes los lunes, miércoles y viernes. De hecho se amplió también a martes y jueves, lo cual supuso un cambio de circunstancias, con independencia de que en la materia que nos ocupa el interés del menor es lo más digno de protección.

Pese a no existir un informe técnico, el sistema de patria potestad compartida se revela beneficioso para los menores, porque es el sistema 'normal' como indica el T.S., cuando ambos progenitores son idóneos para ejercerla. (S. 25.IV.2014 -ROJ 1699/2014 - y 25.11.2013 -ROJ 5710/2013 ).

En el momento de firmar el Convenio Regulador, no había recaído todavía la sentencia del T.C. de 17 de octubre de 2.012 (ROJ 185/2012 ) donde se declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del C.C ., según redacción dada por la Ley 15/2009, de 8 de julio. En el caso hoy debatido, pese a la inicial postura del M. Fiscal, se opuso al recurso, considerando más beneficioso para las menores la custodia compartida.

En el momento de firmarse el convenio no habían recaído tampoco múltiples resoluciones del T.S.

que fijan la Doctrina, de que la excepcionalidad de la que habla el art. 98.2 del C.C . se refiera a la falta de acuerdo de los progenitores, no a circunstancias excepcionales ( S.T.S. 25 mayo de 2012, recurso nº 1395/2010 ), recogiendo los criterios de la sala respecto a cuándo debía reconocerse la custodia compartida, aludiendo ya a la sentencia 623/2009 que del examen del Derecho Comparado utilizaba 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores ... el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales ... el resultado en su caso de los informes, y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

En este caso los menores tienen muy buenas relaciones con sus progenitores, lo cual revela el buen hacer de los mismos, pues sus tiranteces personales no les han afectado, y de hecho ya estaban viviendo prácticamente en una custodia compartida, pues aunque el padre admitió un enfado con su ex - pareja, su propósito de llevarla a la práctica se reveló serio alquilando una casa, dejando la de su madre donde no había sitio.

Por ello, no se aprecia error probatorio alguno, y a la vista de las últimas resoluciones del T.S. en sentencias de 25.4.2014 (ROJ 1699/2014 ), 25 de noviembre de 2013 (ROJ 5710/2013 ), 17.12.2013 (ROJ 5966/2013 ) y 12.12.2013 (ROJ 5824/2013 ) el régimen adoptado parece el más adecuado, fundado en el interés de los menores, permitiendo así en toda su amplitud el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, fomentándose así la integración de los menores con ambos padres y el sentimiento de pérdida cuando no se cuestiona su idoneidad, adecuado para su desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los mismos, en definitiva para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

El motivo, en consecuencia se desestima.



SEGUNDO.- Como motivo subsidiario se invoca que únicamente se regula el período vacacional de Verano, y no el resto de vacaciones de Semana Santa y Navidad. A la vista de lo señalado, para dichos días, se establece un régimen especial, que primara sobre el general, no existiendo obstáculo en respetar al respecto lo pactado en Navidad los años pares del 24 de Diciembre al 30 de Diciembre el padre, y los años impares del 31 de Diciembre al 6 de Enero, y en Semana Santa la primera mitad en los años pares (del Domingo de Ramos al Miércoles Santo) al padre, y la segunda mitad en los impares (del Jueves Santo al Domingo de Resurrección), entendiéndose que la mitad restante de los períodos iguales le corresponderá a la madre. Tal cuestión no fue objeto de debate en el procedimiento, pareciendo lógica una distribución igualitaria que ya el convenio preveía, períodos especiales que aún en los supuestos de custodia compartida se vienen imponiendo sobre el Régimen General.

En dicho extremo se estima el recurso, al haberse intentado la aclaración al respecto, no admitiéndose por el Juzgado.

Todo ello sin perjuicio de los pactos a los que pueden llegar ambos progenitores.



TERCERO. - Vía impugnación se pretende la suspensión del abono de alimentos fijado al padre respecto a los menores. Pues bien, dada la disparidad de ingresos constatada el padre unos 1.300 #, y la madre 472 # (no consta que tenga otros, negando trabajar en otro lugar más que en la empresa de limpieza), obliga a mantener el ponderado criterio de la magistrada de instancia, a fin de mantener el nivel de vida de los menores 125 # para cada uno, estamos ante una obligación que va más allá de la de un alimentante de otro orden, dados los intereses en juego. En otro caso hubiera sido necesario abrir una cuenta corriente para cubrir gastos de vestido, libros...etc. Su Fundamento Legal art. 39.3 de la Constitución Española , es un deber derivado de la patria potestad, viniendo determinado por el caudal o medios económicos de quién los da y necesidades de los que los reciben, estando ante un supuesto como se indica en la sentencia apelada de práctica imposibilidad de satisfacerlos por parte de la madre, ya estableciéndose por mitad como extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y/o mutua sanitaria, y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación.

La impugnación en consecuencia se desestima.



CUARTO.- La estimación, si bien en mínima parte del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .)

QUINTO.- La desestimación de la impugnación conduce a imponer las costas al impugnante, a tenor del art. 398 Nº 1 de aquélla.

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad, de 28.IV.2014 , se añade a sus pronunciamientos respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, que el padre tendrá a los menores en Navidad los años pares del 24 de Diciembre al 30 de Diciembre, y los impares del 31 de Diciembre al 6 de Enero, y en Semana Santa el padre la primera mitad en los años pares (del Domingo de Ramos al Miércoles Santo), y la segunda mitad en los impares (del Jueves Santo al Domingo de Resurrección), sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada del recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido.

Se desestima la impugnación, y con imposición de costas al impugnante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.