Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 745/2013 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012993

Recurso de Apelación 745/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1376/2012

APELANTE:D./Dña. Serafina

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1376/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante Dña. Serafina , representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y de otra como apelada Dña. Bibiana , representada por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª. Bibiana , representada por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, contra Dª. Serafina , representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, debo declarar y declaro que:

1º La finca sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , finca inscrita en el registro de la propiedad nº 12 de Madrid Tomo NUM003 , libro NUM004 de Hortaleza Folio NUM005 , finca NUM006 inscripción 8ª queda sujeto a colación en el inventario de bienes hereditarios para computarlo en la regulación de las legitimas y al pago de las cuotas de los herederos del causante.

2º El importe de 65.816,89 euros que la demandada transfirió el día 14 de junio de 2011 de la cuenta corriente de d. Victorino a la suya propia queda sujeto a colación en el inventario de bienes hereditarios para computarlo en la regulación de las legitimas y al pago de las cuotas de los herederos del causante.

3º No ha lugar a declarar inoficiosa la donación del bien inmueble mencionado sin perjuicio de lo que resulte de la partición hereditaria.

4º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia"

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Serafina que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 1376 /2012 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, promovido por doña Bibiana contra doña Serafina sobre acción de reducción de donación por inoficiosa.

Con fecha 16 de julio de 2013 se dicta sentencia estimatoria parcial de la demandaen cuyo fallo se declara que tanto la finca como la cantidad de 65.816,89 € quedan sujetas a colación en el inventario de los bienes hereditarios del causante, a efecto de computarlos para las cuotas de los herederos, si bien decide que no ha lugar a declarar inoficiosa la donación del bien inmueble, tal y como se ha recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Contra dicha sentencia interpone la demandada recurso de apelaciónen el que, tras referir lo que denomina presupuestos y antecedentes de hecho, alega como motivos los siguientes:

1.-Valoración errónea de la prueba en el fundamento de derecho cuarto de la demanda, en lo relativo a la declaración como colacionable de la cantidad de 65.816,89 €. Relata que de la prueba practicada no consta que dicho dinero proceda del ahorro del causante antes de contraer matrimonio y, por tanto, no puede concluirse que fuera privativo. La sentencia es contradictoria e incongruente puesto que da por cierto que, según la información del BBVA, dicha cantidad se destinó a cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda, hecho que no se ve desvirtuado por la denuncia presentada por don Victorino contra su esposa, demandada-apelante, por haber modificado las claves de acceso a la cuenta bancaria, denuncia que fue retirada por el propio denunciante, acordando el Juzgado de Instrucción número 12 el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa. A continuación hace referencia a la prueba documental obrante en autos, que dice no ha sido analizada de forma acertada en la sentencia apelada, para concluir que fue el señor Victorino quien antes de morir quiso cancelar el crédito hipotecario y para ello ordenó las transferencias a nombre de su esposa, con el fin de que se hiciesen las gestiones oportunas para ello, por lo que no hay apropiación de dinero alguno.

2.- Infracción de la ley y de la jurisprudencia. Infracción por no aplicación de los artículos 1035 , 1355 , 1361 y 1367 del Código Civil (CC ).

Termina solicitando que se revoque la sentencia determinando que la cantidad tantas veces referida no ha de estar sometida a colación, manteniéndose los demás pronunciamientos de la misma.

A dicho recurso se opone la demandanteque defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba. Como recoge la sentencia de la AP Córdoba, sec. 2ª, de 27-9-2005 (EDJ 2005/233126): 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 de febrero de 1994 )', lo que aquí no ocurre, según se razona a continuación, sin que pueda sustituirse la imparcial y correcta valoración del Juzgador por la menos objetiva y más interesada de la parte.

De la prueba obrante en autos resultan acreditados los siguientes extremos:

1.- La demandante es hija de doña María Milagros y don Victorino , que contrajeron matrimonio el día 29-10-1952, del que nacieron dos hijos: don Victorino y doña Bibiana , habiendo fallecido la madre el 26 de mayo de 1998.

2.- Don Victorino contrajo segundas nupcias con la demandada doña Serafina el 15 de enero de 2009, del que no queda descendencia, siendo su régimen económico matrimonial el de gananciales.

3.-El padre de la actora, don Victorino , falleció el 30 de agosto de 2012, bajo testamento abierto ante notario otorgado el 23 de noviembre de 2011 (documento nº 6 de la demanda), en el que mejora a su hija doña Bibiana en los tercios de libre disposición y mejora de su herencia e instituye y nombra como sus únicos y universales herederos a partes iguales a sus dos hijos don Victorino y doña Bibiana , todo ello sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la esposa del testador doña Serafina .

4.- Mediante escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2011, don Victorino dona la nuda propiedad a su esposa doña Serafina de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , NUM002 , de 76,32 m². Nuda propiedad que se valora en 103.500 €.

5.- Según certificación del Registro de la Propiedad número 12 de Madridla vivienda indicada, finca registral número NUM006 , aparece inscrita en la inscripción octava a nombre de don Victorino (en estado de viudo) por título de compra, según escritura de 8 de marzo de 2001. La inscripción novena refiere la hipoteca constituida en escritura de 2 de junio de 2008, sobre esta finca por el señor Victorino , en estado de viudo, a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., que según la cláusula uno consiste en apertura de una cuenta corriente de crédito hasta un límite de 209.395,67 €, con la finalidad de obtener por el acreditado una renta mensual vitalicia que se realizará mediante disposiciones mensuales de 886,38 €. La duración máxima del crédito no podrá exceder del día en que se cumpla un año desde la fecha de fallecimiento del acreditadoo, en su caso, del cotitular del crédito sobreviviente. La inscripción 10ª de fecha 25 de enero de 2012 recoge la donación de la nuda propiedad antes referida.

6.- Con la contestación a la demanda se acompaña certificado del BBVA de 11 de julio de 2011(doc. 3, al folio 99), según el cual don Victorino es titular del préstamo hipotecario identificado con el número NUM007 , con un capital de 209.397,67 €. Que dicho préstamo se encuentra a dicha fecha reembolsado económicamente en su totalidad, no existiendo cantidad alguna pendiente de pago. Al folio 100 ( doc. nº 4 de la contestación) consta carta firmada don Victorino dirigida a BBVA, sin fecha, donde se ruega que se proceda, con cargo a la cuenta corriente que mantiene en su entidad a la cancelación de la hipoteca inversa número NUM007 , rogándole remita certificado de cancelación; igualmente se solicita la cancelación de la operación 'rentas aseguradas' cuyo saldo es de 6.735,72 y que lo abonen en su cuenta corriente.

7.- A la vista de los documentos obrantes a los folios 271 y siguientes, remitidos por Bankia se desprende lo siguiente:

*Que don Victorino abre el 6 de junio de 2011la cuenta número NUM008 apareciendo el como titular y la demandada como autorizadaen la misma fecha. De esta cuenta existe una orden de traspaso hecha por la demandada en fecha 14 de junio de 2011por importe de 65.816,98 € a favor de la cuenta que se refiere a continuación, titularidad de aquella. Cantidad esta que es la suma de las tres transferencias de ING DIRECT el 14-6-2011.

*Que la demandada abreel 13 de junio de 2011otra cuenta número NUM009 , estando autorizada su hija doña Antonieta en la misma fecha. Según el extracto de movimientos de esta cuenta aparece el 14-6-11 un traspaso de fondos por 65.816'89 €. Los días 15, 17 y 28 de junio de 2011 se disponen de 116 € , 2000 €, y 31.500 € respectivamente, siendo el saldo a fecha 21 de julio de 2011 de 32.201,26 €. En los meses siguientes (agosto, septiembre, noviembre y diciembre del 2011, enero a diciembre del 2012) se realizan distintas disposiciones por importes diversos apareciendo un saldo a fecha 28 de diciembre de 2012 de 17,43 €. A fecha 28 de agosto de 2012 el saldo en esta cuenta es de 3043,40 €, y a fecha 31 de agosto de 2012 el saldo era de 2959,15 €.

*Que la demandada abreotra cuenta el 2 de noviembre de 2011, número NUM010 . Según el extracto de movimientos el 2 de noviembre de 2011 hay un traspaso a favor de esta cuenta de 2000 €, del que se dispone el mismo día quedando un saldo de cero euros.

8.- A los folios 269 siguientes consta escrito de ING DIRECT informando de la cuenta número NUM011 , abierta el 19-12-2000 correspondiente a don Victorino , siendo autorizada en la misma, desde dicha fecha, su hija doña Bibiana . Añade que el 13 de junio de 2011 se realizan tres transferencias por un total en conjunto de 65.816,89 €, por don Victorino vía Internet(que van a parar a la cuenta 5994 antes referida, titularidad de Don Victorino ).

9.- Consta en autos testimonio de las diligencias previas número 5287/2011seguidas en el Juzgado de Instrucción número ocho de Madrid en virtud de denuncia realizada por don Victorino 16 de noviembre de 2011 contra su esposa doña Serafina , en la que se dice que desde junio de 2011 doña Serafina ha modificado las claves de acceso la cuenta bancaria de la sucursal ING Direct, procediendo a realizar transferencias bancarias al número de cuenta de la sucursal caja Madrid donde ella está autorizada... Que en ningún momento firmó ni autorizó a su esposa a realizar el traspaso de dinero ni a abrir ninguna cuenta bancaria en la localidad de Almuñécar... Por auto de 17 de noviembre de 2011 (al folio 182) se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito. Asimismo está aportado en autos testimonio de las diligencias previas número 3916/2012seguidas en el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en virtud de denuncia realizada por doña Bibiana el 2 de septiembre de 2012 contra la demandada doña Serafina , en las que se dicta auto el 27 de diciembre de 2012 acordado el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

10.- En el testimonio de las diligencias previas número 5287/2011, antes referidas, consta escrito firmado por quien parece ser don Victorino donde explica que en ING existían una cuenta naranja con un saldo de 3.527, 21 € y fondos de inversión por importe de 62.803,05 €, transfiriendo estos últimos a la cuenta naranja el 13 de junio del 2011 arrojando esta un saldo de 65.816,89 €. Al folio 269 se une documento remitido por ING DIRECT al juzgado en el que se refiere que existen tres transferencias por importe de 30.000, 30.000 y 5.816,89 €, en la fecha indicada, ordenadas por don Victorino por Internet tras validar sus correspondientes claves de identificación y seguridad, transferencias cuyo destino fue la cuenta número NUM008 de Bankia, de la que es titular -como se ha visto antes- don Victorino y autorizada la demandada. Documento éste antes referido.

Pues bien a la vista de todo ello, y partiendo de que sólo es objeto del recurso la declaración de la sentencia contenida en el apartado segundo del fallo, relativa a la cantidad de 65.816,89 € que acuerda quede sujeta a colación en el inventario de bienes hereditarios, no cabe sino entender en esta alzada acertadas las conclusiones de la sentencia en su fundamento de derecho cuarto. Efectivamente, la cantidad de 65.816,89 €, que inicialmente constaba en una cuenta de ING DIRECT abierta el 19 de diciembre de 2000, titularidad de don Victorino en la que figuraba autorizada en la misma fecha su hija doña Bibiana , mediante tres transferencias vía Internet de fecha 13 de junio de 2011, se traspasa a la cuenta nº NUM008 de la que es titular don Victorino y la demandada autorizada, y al día siguiente la demandada traspasa la referida cantidad a una cuenta de la que ya era ella titular y su hija autorizada (cuenta número NUM009 ), esto es se priva de disponibilidad de dicho importe al causante, don Victorino , cuando dicha cantidad estaba en una cuenta a nombre de este, y en la que no aparecía como autorizada la demandada. Todo ello sin que conste autorización de Don Victorino , sino todo lo contrario (denuncia a su esposa). Examinados los movimientos de esta última cuenta no puede concluirse que la cantidad de 65.816,89 €, fuera utilizada en todo o en parte por la demandada para cancelar la hipoteca inversa que gravaba la finca número NUM006 en su inscripción novena. Extremo este cuya prueba correspondía a la demandada, como hecho impeditivo de la pretensión promovida por la actora y que no ha sido lograda, cuando, además y como correctamente recoge la sentencia, a la vista de los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, el propio don Victorino estaba realizando ya en julio del 2011 trámites para la cancelación de la hipoteca (el documento 4 es una carta firmada por don Victorino dirigida a BBVA rogándole la cancelación de la hipoteca inversa, y el doc. 5 versa sobre un certificado de cancelación de hipoteca según correo de 6 de julio de 2011 remitido por BBVA a don Victorino ).

En este punto la sentencia efectivamente dice que la hipoteca se canceló 'según la información del BBVA', documento obrante al folio 99 antes mencionado, pero lo que no está diciendo la sentencia es que la cancelación se haya efectuado por la demandada aplicando el importe de 65.816,89 €, pues la mención que se hace a este extremo es literalmente: ' la demandada alega que el importe de 65.816,89 € se destinó a cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda'.La interpretación que mantiene la apelante es sin duda sesgada e interesada y debe rechazarse. No se aprecia en consecuencia error en la valoración de la prueba procediendo rechazar el primer motivo del recurso.

Por otro lado hay que tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial constante y consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas Sentencias de 25 de mayo de 2001 EDJ 2001/7142 o 29 de mayo de 2000 EDJ 2000/11386 - que la titularidad indistinta de las cuentas bancarias lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es la facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio -y menos por partes iguales-, sobre dicho saldo, de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta. Es decir aquel que pretenda la propiedad de los fondos debe de probar que son derivados de sus ingresos o de sus actividades. Además en éste caso la demandada era sólo 'autorizada' en la cuenta Nº 5994.

Igual suerte ha de correr el segundo de los motivos planteados. No se aprecia infracción alguna del artículo 1035 del CC , que versa sobre la obligación de colación del heredero forzoso que concurre con otros de igual carácter, ni del resto de las normas mencionadas en el recurso que tratan sobre los bienes gananciales cuando la sentencia se limita a declarar colacionable la cantidad de 65.816,89 € (que la demandada transfirió de la cuenta corriente de don Victorino a la suya propia) en la herencia de don Victorino , ' sin perjuicio de que posteriormente se declare si son gananciales o privativos con los efectos inherentes a dicha declaración', en la futura partición de la herencia de don Victorino .

Por todo ello se desestima la totalidad del recurso de apelación.

TERCERO.-Las costas del recurso que se desestima deben imponerse a la apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de doña Serafina , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, de fecha 16 de julio de 2013 , que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0663-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe