Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 706/2013 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012173

Recurso de Apelación 706/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1699/2012

APELANTE:D./Dña. Secundino

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE ROMERO RODRIGUEZ

APELADO:CITIBANK ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

SENTENCIA Nº 383/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DON Secundino , representado por el/la Procurador D./Dña. Mª José Romero Rodríguez y asistido del Letrado D./Dña. Javier López Ureña, y de otra, como demandado-apelado CITIBANK ESPAÑA S.A., representado por el Procurador D./Dña. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y asistido del Letrado D./Dña. Ana Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63, de Madrid, en fecha 8 de julio de 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada pro D. Secundino contra Citibank España, S.A., con imposición de las costas procesales al demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 15 de noviembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del apelante D. Secundino , actor en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª intancia. nº 63 de Madrid con fecha 8 de julio de 2.013 , desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad por indebido cobro de 'comisiones de demora' y de 'reclamación de cuotas impagadas', y subsidiariamente de abusividad de tales cláusulas, y también subsidiariamente de improcedencia de cobro de las mismas por no haber sido consentidas las modificaciones unilaterales, interpuesta frente a Citibank S.A., con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Muy sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, el actor tras alegar que en el año 1.999 solicitó de la demandada una tarjeta de crédito Visa Oro y que cuando no disponía de fondos para hacer frente a las amortizaciones mensuales de las cuotas, la demandada le repercutía una 'comisión por demora', que desde el año 2.002 denominó 'comisión de reclamación de cuota impagada', como quiera que dicha comisión infringía lo dispuesto en la Normativa vigente, interesaba con carácter principal la condena de la demandada al pago de la cantidad total de 7.594,86 euros (1.003,34 correspondientes a las comisiones cobradas y el resto a los intereses devengados por los indebidos cobros en aplicación de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley de Crédito al Consumo ); subsidiariamente la declaración de abusividad de tales cláusulas con la consiguiente devolución de la precitada cantidad; y subsidiariamente la declaración de improcedencia del cobro de las repetidas comisiones por no haber consentido las modificaciones unilateralmente impuestas por la demandada también con devolución de la cantidad reclamada.

La demandada se opuso afirmando también en esencia que su comportamiento y exigencia de las referidas comisiones se habían ajustado a lo pactado y a la normativa reguladora de las mismas; y que se le habían remitido al actor los Reglamentos y modificaciones operadas durante el tiempo de duración del contrato sin que este hubiera opuesto objeción alguna durante 11 años.

La Juzgadora de instancia desestimó la petición principal y las subsidiarias del actor.

TERCERO.-En la primera de las alegaciones o motivos de su recurso, el apelante afirma que la sentencia recurrida infringe el art. 217 de la L.E.C ., en cuanto a la valoración de la carga de la prueba; el art. 316 de la L.E.C ., en cuanto a la valoración del interrogatorio; los arts. 1.256 , 1.258 , 1.261 y 1.262 del C.C . en cuanto al consentimiento contractual; el art. 218 de la L.E.C . por incongruencia de la sentencia; y finalmente el art. 394 de la L.E.C . por la indebida imposición de las costas.

En el segundo motivo o alegación concreta que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en los arts. 217 y 316 de la L.E.C . porque: 1) El actor nunca solicitó servicio alguno de recobro a la demandada, ni el documento en el que aparece tal comisión fue negociado por la partes, por tanto no existe el servicio que ampare la comisión repercutida; 2) no consta que se remitieran al demandante los Reglamentos Anexos en los que figuran el importe de las referidas comisiones, ni se corresponden los importes con el consignado en la solicitud original, por lo que se han infringido los arts. 1.256 , 1.258 , 1.261 y 1.262 del C.C .; 3) la demandada no ha aportado y por tanto acreditado el listado de llamadas que permitan conocer que efectivamente llamó al actor reclamando por los impagos y por ello la procedencia de las comisiones, contrariamente a lo que afirmó el demandante en la prueba de interrogatorio por lo que se infringe el art. 316 de la L.E.C . y menos aun con anterioridad al año 2.002; 4) la propia actora retrocedió dos cargos por reclamación de deuda lo que supone un reconocimiento de comportamiento de actos propios; 5) si la comisión se considerase una penalización, se estaría produciendo un doble cobro porque para eso están los intereses de demora; 6) no se tuvieron en cuenta las circunstancias particulares del actor que siempre estuvo dispuesto al pago aplicándole de forma automática la referida comisión sin perjuicio de que se le hubiera llamado. Añade que la Juzgadora de instancia no tuvo en cuenta ninguno de estos motivos limitándose a valorar si existieron o no llamadas telefónicas, ni se resulta probado que con anterioridad al año 2.002 se hiciera gestión alguna, ni puede hablarse de consentimiento tácito.

CUARTO.-La relación contractual entre las partes viene determinada por el documento nº 2 de la contestación a la demanda (original del borroso documento nº 1 de la demanda), consistente en una Solicitud de tarjeta Citibank Visa en el que luego de consignarse los datos personales y profesionales del solicitante y el número de cuenta en la que se domiciliaban los recibos mensuales de pago de las cuotas, figura también el Reglamento de la referida tarjeta.

Estamos en presencia de un contrato de tarjeta de crédito que como dice la Sentencia de esta misma Sección de 9 de enero de 2.009 (Pte. Sr. De Bustos) 'constituye una modalidad contractual que, en el ámbito de una más amplia y compleja relación jurídica, se caracteriza por que el emisor concede al titular de la tarjeta un préstamo de numerario, indeterminado en su cantidad aunque con un límite máximo que el prestatario no puede sobrepasar, comprometiéndose también a satisfacer a los vendedores concertados el importe de las adquisiciones que el titular de la tarjeta realice en sus establecimientos, siempre y cuando no sobrepasen el límite autorizado, al asumir aquellos tal forma de pago sin recargo alguno en el precio de los bienes que venda o servicios que presten, quedando obligado el prestatario frente al emisor a reembolsarle el importe de las cantidades dispuestas y de los pagos efectuados con la tarjeta con los intereses, gastos y demás cantidades complementarias estipuladas. En estos contratos, onerosos por naturaleza, la falta de reembolso de las cantidades dispuestas o satisfechas a terceros por cuenta del titular de la tarjeta devengará a favor de la entidad bancaria emitente de la tarjeta como prestamista el interés que se hubiere pactado.......', y más tarde añade respecto de las comisiones, que 'se hace necesario recordar que para que resulten exigibles al cliente es presupuesto ineludible que se haya pactado expresamente su devengo, con indicación de la tasa o índice repercutible, y que además respondan a la prestación efectiva de un servicio o a la realización de una actividad debidamente acreditada'.

En el presente caso en el Reglamento que figura incorporado a la precitada solicitud de tarjeta se dice en la cláusula 7ª, párrafo cuarto, que ' El Banco cargará en la cuenta del Titular la cuota anual por emisión de Tarjetas, y las comisiones que constan en el Anexo de este Reglamento, del cual forma parte integrante (en adelante Anexo). Tanto el tipo de interés como la cuota y comisiones que se carguen en cada momento podrán ser modificadas según indica el art. 13', según el cual es preciso (anuncio en El País con quince días de antelación, o en los tablones de anuncios de las oficinas con dos meses de antelación), precepto que luego dispone, ' Además atendido que el contrato de tarjeta de crédito regulado por el Reglamento es de duración ilimitada el banco se reserva el derecho de modificar el tipo de interés, nominal y moratorio, contemplados en el art. 7 y en el Anexo, así como las comisiones que afecten al coste total del crédito recogidas en el Anexo. Para ello, sin embargo, además de adoptar las dos medidas anteriores, lo comunicará individualmente al Titular. Esta comunicación individualizada se podrá practicar, por cualquier medio, incluso junto al extracto a que se refiere el art. 8, pero deberá cursarse con la antelación que reglamentariamente se fije a la entrada en vigor del nuevo tipo de interés o comisión (con impacto sobre el coste total del crédito) de que se trate.'En el citado Anexo del Reglamento, se prevén varias comisiones, entre ellas una 'comisión por reclamación de cuotas impagadas' por importe único de 1.500 pesetas en la fecha de la firma del contrato (1 de junio de 1.977), luego denominada 'comisión por reclamación de cuota', que llega a ser de 30 euros a partir del mes de marzo de 2.007 hasta que finaliza el contrato, como resulta de la prueba documental aportada (documento nº 3 de la demanda y 16 de la contestación), comisiones que se incluyen en los extractos de operaciones remitidos al demandado, y que fueron impugnadas extrajudicialmente por el demandante en cuanto a su exigibilidad y cuantía como resulta de las reclamaciones efectuadas tanto al Servicio de Atención al Cliente de la demandada como al Banco de España (documentos 2,3,4 y 5 de la demanda) a partir del año 2.010.

Pues bien tal y como se recoge en el Informe emitido por el Banco de España el 5 de diciembre de 2.011, el devengo de una comisión está vinculado a la efectiva existencia de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente, reclamación que efectivamente no queda suficientemente justificada con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador, de forma que la aplicación automática de la comisión por demora o por cuotas impagadas, no constituye una buena práctica financiera, ya que conforme se pactó al suscribir el contrato de emisión de tarjeta, la comunicación ha de ser individualizada al cliente, y deben además, como dice el Banco de España, realizarse las reclamaciones teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado. Pero en el presente caso, aunque son contradictorias las versiones de las partes, el demandante, negando la existencia de gestiones de recobro y afirmando la ausencia de concretas reclamaciones, y la demandada, afirmando la existencia de las mismas mediante la aportación de un listado de llamadas supuestamente efectuadas al demandante, así como de cartas remitidas con la misma finalidad, cartas que por lo expuesto no deben servir para probar la real existencia de tales gestiones, sorprende al referido Banco, al igual que a este Tribunal, que el demandante haya venido soportando el pago de las comisiones que ahora reclama, durante 11 años, sin efectuar reclamación alguna ya que la primera es del 12 de noviembre de 2.010, de forma que la remisión de los extractos, de gran relevancia en el uso bancario, y el silencio ante los mismos, comporta la tácita conformidad del actor una vez transcurrido un plazo prudencial que la Sentencia del T.S. de 31 de mayo de 2.007 fijó en siete años de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 del C.Co ., plazo establecido por dicho precepto para la conservación de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes al negocio. De la apreciación de las pruebas practicadas y de la recepción de los saldos y descubiertos se desprende que el demandado mostró su conformidad con los mismos.

En conclusión, partiendo del hecho incontestable de que la repetida comisión fue pactada al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 del C.C .), así como de los arts. 1.258 y 1.283 del Código Civil según los cuales, en materia de obligaciones y contratos, los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado; y cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar; aún aceptando que la demandada no hubiera cumplido totalmente los requisitos pactados previamente para la procedencia de su reclamación (existencia de un servicio solicitado o prestado, y acreditada comunicación al cliente del servicio y motivo que generaron dicha comisión), y que no haya acatado la normativa legal citada en su demanda tales como el art. 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/90 de 7 de Septiembre sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela, y el Numero Quinto de la O.M de 12 de diciembre de 1.989 sobre Tipos de interés, Comisiones etc.; es lo cierto, que la demora en la reclamación, al haber transcurrido 11 años desde que se comenzó a repercutir por incumplimiento del compromiso de abonar el recibo de pago mensual de las cuotas en el plazo pactado (15 días después del día 19 de cada mes, siempre que sea hábil y no festivo, en cuyo caso se cerraría el primer día hábil inmediatamente después del día 19), comporta una aceptación tacita de la misma, a modo de acto propio contra el que no es licito actuar. Por todo ello al igual que el Juzgador de instancia esta Sala estima que la reclamación es improcedente.

QUINTO.-Deben igualmente rechazarse las peticiones subsidiarias del suplico de la demanda. A ellas se hace referencia en el cuerpo del escrito de recurso diciendo que 'a pesar de que fue suplicado por esta parte en su escrito de demanda como petición subsidiaria que se estimase la demanda por todo cargo que superase las 1.500 pts. (o 9,02 euros) por no corresponderse con lo estipulado en el contrato' se desestima sin ningún razonamiento por parte del órgano de instancia esta petición sin ningún tipo de razonamiento, incurriendo en una palmaria incongruencia, vulnerando el art. 218 de la L.E.C ..

En el referido Suplico se pidió con carácter subsidiario a la estimación de la demanda : 2) 'Subsidiariamente que se declare la abusividad de la cláusulas.....y asimismo la referente a la modificación unilateral del contrato conforme a lo expuesto en el hecho cuarto (en el que nada de esto se menciona) con la consecuencia de su nulidad y restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas....'. Es luego, en la petición 3) donde se interesa 'Subsidiariamente a la pretensión anterior, se declare la improcedencia del cobro de la ' comisión por demora' desde el año 1.999 hasta el 2.0o2 y ' comisión por reclamación de cuota impagada' desde el 2.002 hasta el 2.010 por encima de la cantidad de 1.500 pts (9,02 euros) consignada en el Anexo del Reglamento de la tarjeta por no haber consentido mi representado válidamente en las modificaciones unilaterales sucesivas de esta comisión conforme a lo expuesto en el hecho quinto, condenando a la demandada al pago de toda la cantidad en concepto de ' comisión por demora' desde el año 1.999 hasta el 2.002 y ' comisión por reclamación de cuota impagada' desde el 2.002 hasta el 2.010 que exceda de la cuantía de 9,02 euros con sus intereses legales'.

Es claro que es aplicable al caso la Ley 26/1984, de 19 de junio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril y en concreto el apartado 1 del artículo 10 bis, cuando dice que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. (...)'. Y tras la citada Ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación se modificó parcialmente la referida, añadiéndose en su Disposición Adicional Primera como cláusula abusiva aquella que incluya la '...imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ) (...)'. Asimismo debe tenerse en cuenta En el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de Defensa de los Consumidores y Usuarios exige que los bienes, productos, y servicios, puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deban incorporar, llevar consigo o permitir, de forma cierta y objetiva, una información veraz, eficaz, y suficiente, sobre sus características esenciales y, al menos, sobre el precio completo, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad, y de manera diferenciada, el precio del producto o servicio, y el importe de los incrementos, o descuentos en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento, o similares. Sin embargo como ha precisado la S.T.S. Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013 ; que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y que la carga de la prueba de que una cláusula pre-redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Este carácter de cláusulas contractuales no negociadas y su inclusión en un contrato celebrado entre un empresario -la entidad bancaria- y un consumidor -condición no cuestionada, ni controvertida en absoluto- obliga imperativamente al control judicial, incluso de oficio, de su posible carácter abusivo. Y así lo ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -entre otras, en sus sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C- 618/10, y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23). Para realizar esta función de control, como se desprende de la doctrina establecida por la anteriormente mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha de distinguirse si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible. Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de su influencia en la economía del contrato, y en el presente caso, es evidente que el actor tuvo en todo momento percibir o lo que es lo mismo recibió desde el inicio del contrato información bastante para conocer el contenido, objeto y finalidad de las referidas cláusulas, con lo que la cláusula era plenamente transparente al margen de que en el citada cláusula 7ª, párrafo cuarto, del contrato, se facultaba al Banco para modificar las comisiones en la forma indicada en el art. 13 del Reglamento, modificaciones que fueron aceptadas por el titular de la tarjeta que no solo no resolvió el contrato ante el cambio de una de sus condiciones, sino que no formuló protesta alguna hasta el año 2010.

SEXTO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª José Romero Rodríguez en nombre y representación de D. Secundino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia. nº 63 de Madrid con fecha 8 de julio de 2.013 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición al apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe