Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 113/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001113

Recurso de Apelación 113/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 113/2013

Autos nº: 419/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez

P. Apelante: DON Jose Miguel

Procurador: DOÑA MONICA LICERAS VALLINA

P. Apelada: DOÑA Verónica

Procurador: DOÑA MONTSERRAT DOMENECH SANCHEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 383

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de abril de 2.014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos sobre divorcio Nº 419/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Jose Miguel ; representado por la Procuradora doña Mónica Liceras Vallina; y de otra, como parte apelada, doña Verónica ; representada por la Procuradora doña Montserrat Domenech Sánchez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de septiembre de 2.012; por el Juzgado de 1ª Instancia nº.2 de Aranjuez, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Montserrat Domenech Sánchez, en nombre y representación de doña Verónica , contra don Jose Miguel , representado por la Procuradora doña Julia Parra Reaño, y ESTIMANDO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por don Jose Miguel contra doña Verónica :

-se decreta el DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado el día 18 de julio de 1998, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, estableciéndose las siguientes medidas:

1º. La guarda y custodia de los menores Cipriano y Daniel se atribuye a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Aranjuez, se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre con quien conviven.

3º.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre respecto a sus hijos:

-libre comunicación. En caso de discrepancia:

-un día intersemanal con pernocta, los jueves, recogiéndolos en el domicilio de los menores y reintegrándolos al colegio en la mañana siguiente.

-fines de semana alternos desde los viernes a las 18h hasta los domingos a las 20h, con recogida y entrega en el domicilio de los menores.

En cuanto a las vacaciones, se conceden por mitad con arreglo al siguiente régimen:

-vacaciones de navidad divididas en dos periodos, comenzando el primer desde el día siguiente a aquel en que finalicen las clases finalizando el 31 de diciembre a las 12h, y el segundo comienza a las 12h del 31 de diciembre y finaliza el día anterior a que comiencen las clases a las 20h.

-vacaciones de Semana Santa no se dividen en periodos, correspondiendo cada año a un progenitor, entendiéndose por tales vacaciones desde el día siguiente en que finalicen las clases a las 18h, hasta el Domingo de Ramos a las 19h.

-vacaciones de Verano: el mes de julio lo pasarán con un progenitor y el de agosto con el otro.

En los periodos descritos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

El progenitor que no tenga consigo a los menores en los cumpleaños de los mismos o en los propios, tendrá derecho a estar con los mismos dos horas, previa comunicación a la parte contraria.

El progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación en cualquier forma de éstos con el otro, siempre que no se produzca de forma injustificada ni a hora intempestivas. Los centros en el que cursen sus estudios los menores se elegirán de mutuo acuerdo entre los progenitores. Si se efectúan cambios de domicilio de los progenitores, deberán ser comunicados. En caso de enfermedad de los menores, se comunicará al otro progenitor, decidiendo ambos las medidas a adoptar.

4º.-Se fija la cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo como pensión alimenticia. El padre abonará dicha cantidad a la madre dentro de los primeros 5 días de cada mes y se actualizará con arreglo al IPC al inicio de cada año natural. Desde el momento en el que don Jose Miguel realice una actividad retribuida, la pensión alimenticia será el 33% de las cantidades líquidas que perciba, a distribuir entre los dos menores, siendo, en todo caso, la pensión mínima a satisfacer la de 150 euros mensuales por cada menor.

5º.-Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50%. Se entienden por tales los sanitarios no cubiertos por seguro privado o por la seguridad social y todos los escolares (matrículas escolares, libros y material escolar de inicio de curso). Respecto a los escolares en centros educativos privados, clases extraescolares, campamentos, universidad privada, cursos en el extranjero se requerirá el previo acuerdo de los progenitores, tanto en su realización como en la distribución del gasto.

6º.-Se establece una pensión compensatoria a favor de don Jose Miguel y a cargo de doña Verónica de 300 euros mensuales y por el periodo de un año, a contar desde el 1 de octubre de 2012, siendo el último pago el del mes de septiembre de 2013.

7º.-Se atribuye a los menores y a la madre con quien conviven, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Aranjuez. Se atribuye a don Jose Miguel el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Vilarrubia. Se atribuye a doña Verónica el uso y disfrute del local sito en la calle Daoiz y Velarde nº 7 de la localidad de Vilarrubia.

Los gastos de suministros de las viviendas propiedad de las partes se satisfarán por aquella de las partes que se encuentre en el uso. Del mismo modo, la parte que ostente el uso abonará las cuotas de la comunidad. Los gastos anejos a la propiedad (IBI, seguros de la vivienda, tasa de basura y otros impuestos) se satisfarán por mitades.

8º.- Se atribuye a doña Verónica el uso del vehículo marca BMW, cuya matrícula se desconoce. Se atribuye a don Jose Miguel el uso y disfrute del vehículo con matrícula ....-KYZ . Los gastos anejos a cada vehículo se satisfarán por la parte que lo disfruta.

9º.- Las cargas hipotecarias se satisfarán por mitad.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Miguel , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale a favor del apelante pensión compensatoria del art. 97 del C.C . en la cantidad de más de 300 € mensuales y por plazo de 7 años; en segundo lugar, para que en el caso y actualmente no se señale pensión de alimentos para los hijos por imposibilidad de pago por esta parte; o, subsidiariamente, se rebaje su cuantía o se eleve la cuantía de la pensión compensatoria, a fin de poder pagar la pensión de los hijos; y, finalmente, se impugna el pronunciamiento de fijar el porcentaje del 33 % cuando el apelante realice actividad retribuida; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 2 de octubre de 2.012.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 23 de octubre de 2.013; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 12 de noviembre de 2.012 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de don Jose Miguel a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la pensión compensatoria, cabe previamente recordar para una mejor comprensión de lo que después se dirá que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el art. 97/1 del C.C ., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el 'empeoramiento' a que hace referencia el Código, debemos comparar el 'status' económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonio de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede y del estudio de las actuaciones; cabe decir en este momento que, en puridad jurídica, en el caso, no cabría señalar pensión compensatoria en favor del Sr. Jose Miguel pues se trata de persona cualificada, como se afirma, en hostelería y administrativo; ha trabajado de camarero y cocinero en el restaurante familiar 'La Costa Navarra' de la calle General Pardiñas nº.39 de Madrid, junto con sus hermanos. Se afirma en la sentencia recurrida que no quiso trabajar en 'Iuris Atenea' sin perjuicio de colaboraciones en tal entidad. Es decir, con tal cualificación; con antecedentes de trabajo; con posibilidad de acceder a puestos laborales familiares o a otros de parecida naturaleza; en edad laboral y sin que conste que el Sr. Jose Miguel padezca enfermedades físicas o mentales que le impidan trabajar; no es merecedor de la pensión por desequilibrio a que se refiere el art. 97 del C.C .; pues de existir desequilibrio, su causa no sería por el cese de la convivencia por el divorcio, sino por vicisitudes laborales que no ampara el precepto citado. Ahora bien, como está prohibida la 'reformatio in peius' al no recurrir la representación legal de la Sra. Verónica ; procede desestimar en este punto del motivo del Sr. Jose Miguel , pues a raíz de lo dicho, lo que no cabe en el caso es elevar la cuantía de la pensión compensatoria; por lo que procede confirmar la cuantía señalada y su plazo de por uno año.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión de alimentos; procede su señalamiento a cargo del progenitor no custodio; pues conforme a la doctrina jurisprudencial existente dese marzo de 1.993, teniendo posibilidades o disponibilidades económicas el progenitor no custodio, aunque sean muy inferiores a las del guardador; deben señalarse alimentos para los hijos so pena de vulnerar el categórico imperativo del art. 93 del C. Civil conforme al cual el Juez 'en todo caso'. Al menos, por lo que antecede y en el momento en que se están enjuiciando los hechos, el obligado Sr. Jose Miguel tiene ingresos para pagar la pensión de alimentos señalada para sus hijos. Procede desestimar también este motivo del recurso; y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el futuro por cambio sustancial de circunstancias; que en el pertinente proceso y con los datos que concurran se determinará conforme al prudente arbitrio judicial y con atención a los parámetros de proporcionalidad del art. 146 del C.c .; por lo que procede estimar que, hoy por hoy, no cabe señalar para el futuro y con desconocimiento de datos, un porcentaje para cuando el Sr. Jose Miguel perciba ingresos por actividad laboral; procede, en su consecuencia, estimar esta parte del recurso y no cabe fijar ahora un porcentaje para determinar los alimentos que puedan darse en el futuro, pues, sin datos, podrían resultar injustos y desproporcionados.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C . al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jose Miguel ; representado por la Procuradora doña Mónica Liceras Vallina; contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.012; del Juzgado e 1 ª Instancia nº. 2 de Aranjuez; dictada en el proceso de divorcio nº.419/2011; seguido con doña Verónica ; representada por el Procurador don Ignacio Gómez Gallego; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el solo sentido de ser lo procedente eliminar de dicha resolución el establecimiento del porcentaje del 33 % para calcular la cuantía de la pensión de alimentos en un futuro cuando realice actividad retribuida, debiéndose calcular en el pertinente proceso de modificación de medidas en virtud de los parámetros de dicho proceso, circunstancias concurrentes, prudente arbitrio judicial y en base a la proporcionalidad que indica el artículo 146 del C.C . Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a