Sentencia Civil Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 301/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00383/2014

Rollo: 301/14

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 190/2014, de que dimana el presente Rollo de apelación número 301/2014, en el que han sido partes, apeladas, los demandantes, D. Victorino y D. Carlos Ramón , representados por la Procuradora Dª Belén Gabian Usieto y asistidos por el Letrado D. David Gimenez Belio, y, apelante, el demandado, BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., representado por la Procuradora Dª EMILIA BOSCH IRIBARREN, y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Morer Camo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª BELEN GABIAN USIETO, en representación de D. Victorino y D. Carlos Ramón , contra BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., representado por la Procuradora Dª EMILIA BOSCH IRIBARREN, debo declarar y declaro la nulidad por abusividad por falta de transparencia de la condición general de la contratación inserta bajo el titulo 'Instrumento de cobertura de tipo de interés' en dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, celebrados en fecha 30 de noviembre de 2007, entre las partes, por la que se establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés mínimo del 4% anual y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a eliminar a su costa la indicada cláusula del contrato de préstamo suscrito. Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 03 de octubre de 2014 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 27 de noviembre de 2014, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Grupo Cajatres S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los préstamos concedidos a D. Victorino y D. Carlos Ramón , ambos de 30 de noviembre de 2007, recordando la recurrente que no hay desequilibrio si el consumidor identifica la cláusula como definitoria del objeto principal. Al tratarse de una cláusula que define el objeto principal del contrato solo es posible el control transparencia, que se concreta en la claridad y compresibilidad de la cláusula. Expresamente dice que no es preciso que exista equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene limite-.

SEGUNDO.- Para la recurrente la prueba practicada, en contra de lo afirmado en la instancia, acredita que ambos prestatarios conocieron y aceptaron las condiciones financieras antes de formalizar sus escrituras, pues i) así resulta del testimonio del director de la sucursal, ii) constaba la cláusula suelo en la oferta vinculante, y iii) la cláusula de los limites en la escritura de préstamo es clara y plenamente legible.

TERCERO.- Acaso sea conveniente para resolver la cuestión analizar los criterios jurisprudenciales sobre el control de transparencia.

La primera sentencia que trató de delimitar el 'control de transparencia' del 'control de contenido' es la STS de 18 de junio de 2012 . En ella se trataba de resolver el carácter abusivo de un préstamo que se contrató a un interés muy superior al habitual, si bien ese mayor interés se justificaba por las circunstancias singulares de refinanciación de dicha operación y por los riesgos que asumía el prestamista, a lo que se unía hecho probado de que el prestatario conocía perfectamente y asumía esa circunstancia excepcional de un tipo de interés más elevado del normal por el riesgo que entrañaba su refinanciación.

Sin embargo, en esta sentencia, se configura 'el control de transparencia' como control separado y distinto del 'control de contenido'.

En primer término, la sentencia señala que cabe establecer, en el plano de la interpretación contractual, una clara compatibilidad entre el específico control establecido para la contratación bajo condiciones generales y el marco general de interpretación del Código Civil. La razón de esta compatibilidad radica en la propia y necesaria abstracción del proceso interpretativo que alcanza, ineludiblemente, a todo orden o tipo de control sobre el contenido y aplicación de las normas, de suerte que los propios controles de 'inclusión', 'transparencia' y de 'contenido' que prevé la regulación de las condiciones generales de contratación se sirven, previamente, de estos medios interpretativos o criterios hermenéuticos en su conjunto. De esta forma, se exige un sometimiento a los criterios de 'transparencia, claridad, concreción y sencillez', en los contratos sometidos a condiciones generales de la contratación (de conformidad con el art. 5.5 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ).

La justificación de compatibilidad entre la normativa del propio contrato y la normativa de condiciones generales de la contratación viene establecida expresamente en las reglas de interpretación de la citada LCGC, art. 6.3, en donde se remite supletoriamente a las disposiciones sobre interpretación de los contratos recogidos en el Código Civil ; lo que determina la aplicación supletoria a los supuestos de condiciones generales de los criterios de interpretación del contrato de los arts. 1281 y ss. CC , tales como la llamada interpretatio contra stipulatorem del art. 1288, así como todo aquello que se deriva del principio de buena fe como elemento de la interpretación integradora del art. 1258 CC .

Esta sentencia señala 'que el control de inclusión' y el 'control de transparencia' pueden proyectarse, a diferencia del 'control de contenido' o 'control de abusividad', sobre elementos esenciales del contrato ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ).

En consecuencia el 'control de inclusión, particularmente el referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer aquellas condiciones generales de la contratación que afectan a la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte'.

Por tanto, en esta sentencia se establece una primera delimitación de lo que se denomina 'control de transparencia', para diferenciarlo del 'control de contenido'.

CUARTO.- El control de transparencia en la mencionada STS es aquél que se proyecta sobre aquellas condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos básicos o principales del contrato, lo que la sentencia denomina 'elementos esenciales del contrato' desde un punto de vista material o real, no sólo desde un punto de vista formal (de consentimiento, objeto, causa y, en ocasiones, la forma), es decir, aquellos que afectan a la concreta posición jurídica que una parte tiene en el contrato respecto de las prestaciones básicas o principales del mismo y a los riesgos y contraprestaciones que realmente está asumiendo más allá de la concreta denominación del acto o negocio jurídico. Ello determina la nulidad de la condición general del contrato y, en la medida que afecte al consentimiento, objeto o a la causa del contrato ( art. 1261 CC ), la posible ineficacia del contrato, según los casos.

QUINTO.- En el fundamento jurídico undécimo de la STS 241/2013, de 9 de mayo , se señala que en el caso enjuiciado se supera el 'control de inclusión', que se deriva, en esencia, del 7 LCGC, letra a) que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5 (apartados uno a cuatro).

Por tanto, el control de inclusión, en el ámbito de los contratos con condiciones generales es el primero que debe hacerse, y consiste en probar que el adherente no tuvo ocasión u oportunidad real de conocer dichas condiciones generales al tiempo de la celebración.

Pero basta con que la parte predisponerte acredite la puesta a disposición y la 'oportunidad real de conocer al contenido de dichas cláusulas', que no el hecho de que realmente las haya conocido y entendido, para superar este control. En este caso, obviamente, la carga de la prueba es de la parte predisponente.

La letra b) del art. 7 LCGC, respecto condiciones generales, ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensible, también prevé su no inclusión, salvo cuando hayan sido 'expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesario transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'. Esto es, salvo que superen en control de transparencia.

El control de transparencia se aborda en esa STS en el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia, que se intitula: 'El control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores'.

Este control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión. En ese sentido, la sentencia señala que 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar, si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'. Lo que sí que llama la atención es la diferencia del ámbito subjetivo fijado en la STS 402/2012, de 18 de junio , que lo refería al art. 2 LCGC y en esta STS de 9 de mayo se aplica a consumidores.

En relación con la base legal del control de transparencia, la propìa Sentencia señala que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 /CEE en el indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el art. 5 dispone que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

Por tanto, el control de transparencia tiene su base legal en el art. 5, apartado cinco, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , según el cual: 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

En ese sentido, se ha entendido que la 'claridad, concreción y sencillez' son manifestaciones del con principio de transparencia. Y que el principio o control de transparencia se encuentra estrechamente vinculado al de información. Así, la finalidad de la transparencia se relaciona con el adecuando conocimiento de la posición contractual y pretende preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y comprensible.

Sin embargo, en esta sentencia, para justificar que el control de transparencia se proyecta sobre los aspectos básicos del contrato, tanto en su consideración económica como jurídica, señala que: 'paralelamente, el artículo 4.2 de la Directiva 93/12/CEE dispone que '[I]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

Por ello, continua su argumentación con el art.80.1 Texto Refundido de Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , dispone que ' [e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Pero, en la sentencia se entremezcla el control de trasparencia con el control de abusividad, en puridad, esa es la parte de la normativa de consumidores que refiere al control de inclusión y al control de transparencia. Por ello, la sentencia del Tribunal Supremo podía haber argumentado de forma idéntica tomando como base, como hizo la STS 402/2012, de 18 de junio , el art. 5 LCGC, porque a continuación, lo que hace es precisamente delimitar y fijar una auténtica concreción del control de transparencia (párrafos 210 y ss.), cuando señala que:

'Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.'.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En definitiva, el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ...'.

Sentado lo anterior la Sentencia concluye:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Sentadas esas conclusiones, la sentencia pasa a analizar 'si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato', lo que le lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos (control de inclusión), pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (control de transparencia). Lo elevado del suelo hacia previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Por tanto, como principal ratio decidendi, lleva a concluir, que no se superó el control de transparencia por un dato objetivo: la falta de información previa, clara y comprensible, lo que impidió la correcta prestación de un consentimiento informado y de una correcta comprensión de la posición contractual, y del alcance que, en este caso, una cláusula suelo tiene en un préstamo de interés variable.

Esos si, estos criterios, como criterios hermenéuticos o de interpretación de la falta de transparencia, no son un numerus clausus sino un numerus apertus, por lo que la falta de transparencia también puede quedar acreditada por otras circunstancias; tal y como se establece por el propio Tribunal Supremo en la aclaración de la Sentencia. En este mismo sentido debe interpretarse que del elenco de dichos criterios no se establece una preferencia de unos sobre otros.

SEXTO.- Sobre estas bases es evidente que el recurso no puede prosperar. Primero porque en el recurso se parte de unas bases factuales subjetivas, al margen de toda constancia documental. La sentencia de instancia rechaza, y el recurso no justifica el porqué, que se pueda tener por acreditado que se le entregara la oferta vinculante, algo que en recurso se trata de prevenir cuando se advierte que, en todo caso, la oferta vinculante no era preceptiva en atención a la cuantía económica del préstamo. Las afirmaciones del notario no son sanadoras de los deberes de la prestamista. No hay simulaciones, y no hay comunicación de las proyecciones técnicas de las que disponía la entidad, que es la que justifica.

Se hace constar que la cláusula techo y suelo es un instrumento de cobertura, lo que identifica erróneamente el 'producto' cuando, como acaece en el supuesto de autos, existe un desequilibrio en el conocimiento financiero de las partes, i) el interés remuneratorio ya es próximo al suelo prefijado, ii) no se hace partícipe al cliente de las previsiones técnicas de evolución de los tipos, a partir de las cuales se han de acompañar 'simulaciones de escenarios diversos', iii) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, hasta el extremo de que por esa vinculación el aparente instrumento de cobertura 'no conlleva gastos a cargo del prestatario'. En definitiva que ese instrumento mal llamado de cobertura solo va a operar como suelo, con lo que se transforma un préstamo aparentemente a interés variable en un préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. Razones que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 21 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el núm. 190/2014, sentencia que se confirma en su integridad.

SEGUNDO.- Se imponen a la parte apelante las ostas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.