Sentencia Civil Nº 383/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 479/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00383/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Guarda, Custodia, Alimentos hijo no matrimonial) nº 136/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 479/15, entre partes, como apelante y demandante DON Santiago , representado por la Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección de la Letrado Doña Elda González García, como apelada, demandada e impugnante DOÑA Verónica , representada por el Procurador Don Tomás García-Cosío Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro García Cueto-Felgueroso, y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de junio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Ana San Narciso Sosa, en nombre y representación de Santiago , frente a Verónica , ACUERDO las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Cristobal . La patria potestad se mantiene compartida entre ambos progenitores, que continuarán ejercitándola conjuntamente.

2.- Para el caso de discrepancia entre los progenitores se establece el siguiente régimen de visitas entre el hijo y el progenitor no custodio:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta las 20 horas del domingo. Los festivos o puentes se unirán al fin de semana que corresponda a cada progenitor.

- Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano a distribuir por mitad entre ambos cónyuges, eligiendo período la madre en los años impares y el padre en los pares. Respecto de las vacaciones de verano de 2.015, se mantiene la elección efectuada por la madre.

El menor será recogido y reintegrado al domicilio materno. Durante las estancias del menor con uno de los progenitores, el otro podrá comunicarse con él libremente por cualquier medio, siempre respetando sus actividades escolares y extraescolares, así como los horarios de estudio y descanso.

3.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común, la cantidad de 250 € al mes que se ingresarán en los diez primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe la mare y se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC de acuerdo con las publicaciones del INE u organismo que legamente le sustituya.

Los gastos extraordinarios que genere el mantenimiento del hijo común serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges.

No se hace declaración expresa sobre las costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Santiago , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Santiago y Doña Verónica tuvieron un hijo, fruto de su convivencia, Cristobal , nacido en Cangas del Narcea el NUM000 -2.005.

Los predichos rompieron la convivencia y con fecha 22-6-2.015 otorgaron escritura pública regulando sus efectos, en lo que aquí interesa, que el menor quedaría bajo la guarda y custodia maternas y un régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, que contribuiría a los alimentos del menor con la suma mensual de 250 €, actualizable anualmente conforme al IPC.

Esto así, Don Santiago instó proceso relativo a la guarda y custodia del menor y sus alimentos interesando para sí su atribución y, sino y subsidiariamente, el establecimiento de un régimen de comunicación distinto del convencionalmente pactado y una contribución alimentaria de su cargo de 150 €.

Paralelamente Doña Verónica instó procedimiento con igual propósito de regular la situación del hijo menor común, interesando para sí la guarda y custodia y una contribución del progenitor no custodio a los alimentos del menor, acordándose la acumulación de los sendos procesos, que concluyeron por sentencia que otorgó a Doña Verónica la guarda y custodia y estableció de cargo del progenitor no custodio una contribución a los alimentos del menor de 250 €.

El desacuerdo es de uno y otro progenitor y recae sobre lo mismo, las medidas relativas a los alimentos y al régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio.

Respecto de la medida de alimentos, Don Santiago aprecia excesiva la suma de la instancia, no acorde con sus ingresos y los de la adversa, y solicita su fijación en 160 €, mientras que Doña Verónica entiende como más correcta la de 400 €. En cuanto al régimen de comunicación, Don Santiago interesa una mayor concreción y distinta distribución del período vacacional estival, de manera que hasta los 12 años el menor no pase con cada progenitor más de 15 días seguidos; la disconformidad de Doña Verónica es con que no se atribuya a ella en exclusiva el derecho de elección en cada período vacacional caso de no llegar los progenitores a un acuerdo.

SEGUNDO.-Empezando por el análisis de la medida de alimentos, Don Santiago acusa a la sentencia recurrida de falta de motivación (incongruencia interna), errónea apreciación de la prueba e inaplicación del principio de proporcionalidad ( art. 146 CC ) porque se remite al pacto privado sin apreciar modificación circunstancial alguna que justifique una alteración de la medida, cuando es que dicho pacto no es vinculante al no gozar de la condictio de la aprobación judicial y no está en armonía con las circunstancias económicas concurrentes en uno y otro progenitor, reproches que se aprecian infundados desde el momento en que lo que el tribunal hace es, precisamente, evaluar la corrección del pacto de acuerdo con la capacidad económica de uno y otro progenitor, otorgándole su aprobación, siquiera, es cierto, la motivación se aprecia lacónica y muy escueta al no describir las concretas circunstancias económicas que configuran la capacidad de uno y otro progenitor y éstas son las que a continuación siguen.

Don Santiago es trabajador por cuenta ajena, actualmente de baja por enfermedad, y en sus declaraciones del IRPF correspondientes a los ejercicios 2.012, 2.013 y 2.014 declaró un rendimiento neto por trabajo de, respectivamente, 20.308,03 €, 20.296,61 € y 19.470,36 €, lo que prorrateado por meses supone las sumas de 1.692, 1.691 y 1.622 €, aproximadamente, de forma que sus ingresos son esos y no han variado sustancialmente desde la suscripción del convenio privado.

De otro lado, sus cargas son las ordinarias y comunes derivadas de la propia atención personal y de sus bienes (es propietario de la vivienda donde se desarrolló la convivencia), siendo tan sólo de reseñar como carga un préstamo hipotecario cuya cuota de amortización mensual asciende a unos 317 €.

Doña Verónica declaró en los ejercicios 2.012, 2.013 y 2.014 del IRPF unos rendimientos por trabajo netos de, respectivamente, 17.554,52 €, 14.842,06 € y 16.664,83 €, es decir, inferiores a los del otro progenitor, y desde octubre del año 2.014 trabaja como personal interino en el Hospital Valle del Nalón con una retribución mensual bruta de 1.388,36 €, que puede incrementarse con otras variables (noches y festivos) en función de la atención continuada que realice (folio 128).

Es propietaria de la vivienda en la que habita con el menor y de otra en Benidorm y, además, en los ejercicios fiscales del año 2.013 y 2.014 (folios 247 y 268) aparece referenciada la nuda propiedad con una cuota del 50% sobre un local comercial en Gijón.

Respecto de las cargas que soporta, como en el caso de Don Santiago , no se acredita ninguna especialmente gravosa fuera de las ordinarias (seguros del hogar y del vehículo, cuota comunitaria de la vivienda de Benidorm...) y sí y sólo una cuota de 242 € (folio 129) por amortización de un préstamo.

Es decir, que aún tomando en consideración las variables que puedan determinar un incremento sobre el salario bruto de Doña Verónica e incluso el rendimiento que pudiera obtener de la vivienda sita en Benidorm, puede concluirse que los ingresos de uno y otro progenitor no son tan dispares como pretende Don Santiago sino, al contrario, más bien próximos, y de igual modo las cargas que uno y otro soportan, de modo que, siendo así, la suma de 250 € establecida por la sentencia recurrida se aprecia ajustada a las necesidades del menor y al principio de proporcionalidad.

TERCERO.-Pasando al análisis de la medida relativa a la comunicación del menor con el progenitor no custodio, ya se ha dicho que el desacuerdo de Don Santiago es con el criterio de distribución de los períodos vacacionales estivales del menor y con la falta de concreción, a su juicio, de que adolece la medida tal y como viene establecida en la instancia.

Pues bien, en cuanto a lo primero, no se aprecia razón de peso para que, siguiendo el criterio del recurrente, la distribución del período vacacional estival (vacaciones de verano) se haga sometido al criterio de que, hasta los 12 años, el menor no esté en compañía de cada progenitor más de 15 días. No se comprende (ni se explica) por qué ello habría de ir en beneficio del menor.

Y, en cuanto a lo segundo, la insuficiente concreción del régimen durante los períodos vacacionales del menor, acusa el recurrente a la recurrida de incongruencia por falta de concreción, cuando es que la indicación que hace la sentencia de la instancia decretando que los períodos se repartan por mitad es suficiente si las relaciones entre los progenitores y el desarrollo de la medida vienen presididos por el buen sentido y el interés del menor, a la par que introduce cierto grado de flexibilidad, siempre conveniente dada su proyección para el futuro.

Con todo, dada la tensión que preside la relación entre las partes, se entiende conveniente tan sólo precisar lo siguiente: que por período vacacional debe de entenderse aquél que comienza al día siguiente del último día lectivo correspondiente a cada período vacacional a partir de las 10:00 horas de ese día (el primero no lectivo), de forma que será ese día y a esa hora cuando el menor deba ser entregado al progenitor al que corresponda el período y acaba a las 20:00 horas del último día no lectivo de cada período; y segundo, que el progenitor deberá comunicar al otro con un mes, al menos, de antelación el período de comunicación que elija, perdiendo, en otro caso, la preferencia en el derecho de elección.

Para acabar, no se entiende como razón suficiente para otorgar en exclusiva ese derecho de elección a Doña Verónica que su empleador sea quien fije el calendario de vacaciones; otro tanto puede ser que ocurra con cualquier trabajador por cuenta ajena y, por tanto, también con Don Santiago , cuyo derecho de comunicación con el menor debe de ser tratado paritariamente, sin que la concesión hecha en el pacto convencional le vincule como acto propio y para siempre.

CUARTO.-La especial naturaleza de lo debatido justifica que no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar la impugnación formulada por Doña Verónica y estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Santiago contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de junio de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,modificando la sentencia recurrida en el solo sentido de que los períodos vacacionales del menor, a los efectos del régimen de comunicación y visitas, se entiende que comienzan a las 10:00 horas del primer día no lectivo y acaban a las 20:00 horas del último día no lectivo de cada período.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.