Sentencia Civil Nº 383/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 467/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00383/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 6ª

OVIEDO

RECURSO DE APELACION (LECN) 467/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº383/15

En el Rollo de apelación núm.467/15, dimanante de los autos de juicio civil Separación 258/14, que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, siendo apelante DON Juan Luis , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Carmen Alonso González y asistido por la Letrada Doña Ana Fernández Del Valle; y como parte apelada DOÑA Raimunda , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Josefa López García y asistida por el Letrado Don Francisco Morán Feito y EL MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó sentencia en fecha 15/6/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR PARCIALMENTEtanto la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. López García, en nombre y representación de Dña. Raimunda contra D. Juan Luis , como la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Avello Otero, en nombre y representación de D. Juan Luis contra Dña. Raimunda , debiendo declarar la disolución del matrimonio contraído el día 3 de junio de 2000 por los litigantes, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, fijando como medidas definitivas del divorcio las siguientes:

1.-Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor de forma conjunta a ambos progenitores, debiendo comunicarse cuantas decisiones relevantes se adopten en relación con la menor y redunden en su beneficio o aquellas circunstancias que a ella se refieran, siendo necesaria su intervención conjunta para decidir sobre cuestiones de relevancia.

2.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Belinda , a la madre Dña. Raimunda .

3.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar, ubicada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Cangas del Narcea, a la hija menor y a la madre en su condición de progenitor custodio.

4.-Como régimen de visitas del padre con relación a su hija se fija un régimen ordinario de fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como dos tardes semanales, que en defecto de otro pacto, serán los martes y jueves desde la salida de las clases de música hasta las 21:30 horas. En cuanto a los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, con entrega y recogida de la menor en el domicilio de la madre, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

La menor estará en compañía de uno y otro progenitor días especiales, como el día del padre o de la madre, o en eventos familiares de importancia (comuniones, cumpleaños, etc.).

Este régimen de visitas se establece como mínimo, debiendo ser ampliado en la medida de lo posible en beneficio de la hija menor, y siempre de mutuo acuerdo entre las partes, garantizando el progenitor custodio el contacto telefónico diario con el padre.

5.-Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor con cargo a D. Juan Luis , la cantidad de 370 euros a ingresar en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe el progenitor custodio, y actualizable conforme al incremento que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, debiendo ambos progenitores abonar la mitad de los gastos extraordinarios que la menor genere.

6.-Los gastos concernientes a la hipoteca que pesa sobre la vivienda que fue domicilio conyugal serán abonados al 50% por ambos litigantes.

7.-Se fija como pensión compensatoria a abonar por D. Juan Luis a Dña. Raimunda la cantidad de 270 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, a ingresar en la cuenta que ésta designe, con una limitación temporal de cuatro años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Una vez alcance firmeza esta sentencia, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio esté inscrito a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.'

Aclarada por Auto de fecha 25/6/2015 del siguiente tenor literal:

'ACUERDOsubsanar la Sentencia nº 46/2015, de 15 de junio de 2015 , en los siguientes términos:

En el fundamento de derecho quinto, segundo párrafo, donde dice:

'Es por ello que se fija un régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas y hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno. Igualmente se fijan dos tardes a la semana para que el padre pueda estar con la menor, siendo estos, a falta de otro acuerdo entre las partes, y a fin de que tenga un contacto fluido, los martes y jueves desde la salida de las clases de música y hasta las 21:30 horas, debiendo entregarla en el domicilio materno'.

Debe decir lo siguiente:

'Es por ello que se fija un régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas y hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno. Igualmente se fijan dos tardes a la semana para que el padre pueda estar con la menor, siendo estos, a falta de otro acuerdo entre las partes, y a fin de que tenga un contacto fluido, los martes y jueves desde la salida de las clases de música, o en defecto de éstas desde las 20:30 horas y hasta las 21:30 horas, debiendo entregarla en el domicilio materno'.

Y en su parte dispositiva, apartado cuarto, párrafo primero, inciso primero, donde dice:

'4.-Como régimen de visitas del padre con relación a su hija se fija un régimen ordinario de fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como dos tardes semanales, que en defecto de otro pacto, serán los martes y jueves desde la salida de las clases de música hasta las 21:30 horas.'.

Debe decir lo siguiente:

'4.-Como régimen de visitas del padre con relación a su hija se fija un régimen ordinario de fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como dos tardes semanales, que en defecto de otro pacto, serán los martes y jueves desde la salida de las clases de música, o en defecto de éstas desde las 20:30 horas y hasta las 21:30 horas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante en fecha 05/11/15, se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Solicitada prueba en esta segunda instancia por la parte apelante consistente en aportación de las nóminas percibidas por el Sr. Juan Luis posteriores a la vista y proposición de prueba, procede admitir los mismos por encontrarse comprendidos en el supuesto previsto en el apartado 1º del art. 270, al ser tales documentos de fecha posterior, por lo que cumplen los requisitos que para su admisión en segunda instancia previene el nº 1 del art. 460 LEC , siendo además los mismos relevantes para la decisión a adoptar en esta alzada a la vista de los motivos de recurso y guardar relación con la cuestión debatida relativa al importe de la pensión de alimentos y compensatoria que debe abonar el recurrente y ello, a fin de acreditar la verdadera entidad de sus ingresos.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por el Procurador Sr. Avello Otero en nombre y representación de D. Juan Luis , de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.'

Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17/12/15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan Luis recurre la sentencia dictada en primera instancia, en los extremos relativos a la pensión de alimentos para la menor Belinda y la pensión compensatoria fijada para Dña. Raimunda .

En relación al primero de los motivos de recurso el importe de la pensión de alimentos para su hija menor que en la resolución recurrida se fija en la cantidad de 370 euros al mes, la considera excesiva debiendo fijarse en la cantidad de 250 euros atendiendo a la situación económica de D. Juan Luis más precaria de lo que refleja la sentencia, dada la crítica situación de la empresa Carbonar para la que trabaja, sin que reciba beneficio alguno personal por su pertenencia a un grupo musical.

Sobre los alimentos para los hijos menores de edad, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del CCivil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : 'que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Aplicando los criterios expuestos a los hechos de autos examinados por la sala y, a la vista de los ingresos que percibe el padre como minero de la empresa Carbonar, y la disminución de ingresos de su salario consecuencia del convenio colectivo para los años sucesivos, que sin embargo, en la actualidad rondan los 2.000 euros al mes, percibiendo al momento actual el salario íntegro mensual, habiéndosele abonado las cantidades pendientes, unido al hecho de su participación como integrante de un grupo musical en activo con galas programadas, y si bien los ingresos que se generan son para el grupo, no es razonable pensar que pese a tener actuaciones, las mismas no supongan ningún beneficio para sus integrantes, pues asumiendo que los ingresos son del grupo al igual que los gastos, que no se duda algunos tendrán que afrontar, las actuaciones les han de reportar beneficios para componentes, pues aunque no pueda resultar una actividad altamente lucrativa si les reporta algún ingreso, como él mismo reconoció en la vista, más que la propia satisfacción, pues en caso contrario se hubieran disuelto. Y teniendo presente igualmente los gastos propios que tiene que afrontar al verse en la necesidad de alquilar una vivienda con todo lo que ello comporta, y el abono de la mitad de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, la cantidad fijada en este momento en concepto de alimentos para su hija, que cuenta en la actualidad con 12 años y tiene los gastos propios para su edad, la considera este tribunal justa y adecuada atendiendo a las circunstancias y datos expuestos, sin que la incertidumbre de su futuro laboral y la empresa en la que desarrolla su trabajo sea suficiente para una disminución actual con los datos presente con lo que se cuenta.

SEGUNDO.-En la recurrida se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Raimunda por importe de 270 euros limitada a un periodo de 4 años. Entiende el recurrente como más adecuada a la situación económica actual limitar la pensión compensatoria a 3 años y bajar su importe a los 150 euros.

Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correcta y extensamente citada en la resolución impugnada, que asumimos en su integridad y que se da por reproducida.

Acreditado por las circunstancias antes expuestas que el divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Raimunda que la hace acreedora de una pensión compensatoria, la cuestión que ha de analizarse a continuación es la duración de la misma y su importe, al no ser cuestionado que la misma ha de fijarse la misma con carácter temporal.

La duración de la pensión ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución .

Y como dice la sentencia del TS de 17 de julio de 2009 , citada en la de 19 de febrero de 2014 :' Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, á consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Atendiendo a estas circunstancias, y siendo la duración del matrimonio de 14 años, durante los cuales Dña. Raimunda solo trabajó en los primeros años en labores de servicio doméstico y cuidado de niños, dedicándose desde el nacimiento de la hija a su cuidado y a las atenciones de la familia y del hogar, contando en la actualidad con 38 años, careciendo de cualificación profesional, la duración de la pensión por un periodo de 4 años e importe de 270 euros, se considera tiempo adecuado para superar el desequilibrio que la ruptura genera en Dña. Raimunda y para que esta pueda proveerse de los recursos suficientes para llevar una vida independiente económicamente, atendiendo a los ingresos que percibe D. Juan Luis acreditados en el fundamento anterior, que constituía el sostén de la familia y la carencia actual de ingresos de Dña. Raimunda .

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de las cuestiones que fueron objeto de debate referidos a los alimentos, materias indisponibles para las partes ( art. 751 LEC ), que no se ajusta al criterio de la imposición objetiva en materia de costas, sino al subjetivo de temeridad o mala fe ( SAP Castellón de la Plana , sección 2ª de 13 de marzo de 200). Si bien que junto al mismo también fue objeto de debate la pensión compensatoria, materia ya de libre disposición.

Y sobre esta materia, es criterio de este Tribunal reflejado, entre otras, en las sentencias de 22 de julio y 26 de julio de 2010 ,y, de otras Audiencias, en recta interpretación del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hace expresa imposición de costas en procedimientos de esta naturaleza, cuando el debate se centra exclusivamente sobre materias que, como los alimentos de los hijos, no están sometidas al principio dispositivo y de verdad formal.

En el presente caso, si bien las razones esgrimidas por el demandante no fueron acogidas, como se aprecia en la fundamentación jurídica de la sentencia, no se aprecia circunstancia alguna que aconseje apartarse de dicho criterio, razón por la cual no se realiza imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Avello Otero en nombre y representación de D. Juan Luis contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Cangas del Narcea en los autos de separación contenciosa nº 258/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.