Sentencia Civil Nº 383/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 398/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 383/2015
Barcelona, 26 de mayo de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 398/2014
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 55/2013
Procedencia: Juzgado Primera Instancia n.7 de Sant Feliu de Llobregat
Objeto del recurso: vacaciones e hipoteca
Motivo del recurso: incongruencia extra petita , error en la valoración de la prueba y cumplimiento del
convenio regulador
Apelante: Estefanía
Abogado: A. O. Zaragoza Gutierrez
Procuradora: T. Martí Amigó
Apelado: Pedro Antonio
Abogada: P. Capdevila
Procuradora: M. Alemany Canals
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 15 de enero de 2013 la Sra. Estefanía presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se modifiquen determinadas cláusulas del convenio regulador. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2012, acordaron la venta de la casa y reparto del ajuar, pero está retenido el reparto (enseres personales y fotos) porque no se produce la venta. Añade que el padre no deja que vaya a ver al hijo a jugar a futbol con su actual pareja y que le pone dificultades para fijar el fin de los periodos vacacionales y pide tener preferencia en los turnos, según sus horarios laborales.

El Sr. Pedro Antonio contesta y alega que los enseres personales fueron retirados y el álbum de fotos, entregado. Acepta el reparto del ajuar. Se niega a que la pareja acompañe a la madre a los partidos porque era uno de sus mejores amigos y ello inquieta al menor. Acepta que las vacaciones escolares finalicen el 11 de septiembre y se opone a dar preferencia a la madre en los turnos, porque fue unilateral la petición a la empresa y porque él se organiza según el convenio y tiene semanas de guardia. Reconviene para pedir que las cuotas de hipoteca sean satisfechas por mitad, al haberse duplicado el importe previsto en convenio, al acabar la bonificación. También pide que se dejen sin efecto las asignaciones concretas de Nochebuena y Navidad.

La madre contesta a la reconvención y dice que se pactó que la hipoteca pagaría el reconvinente y él disfruta de la finca mientras no se vende. Se opone a la supresión de estancias en Nochebuena y Navidad, por no haber motivos.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe ante demanda y reconvención.

La sentencia recurrida, de fecha 21 de diciembre de 2013 , en lo que persiste como objeto del recurso, elimina el reparto de Nochebuena y Navidad a partir de 2014 y rechaza que la madre tenga siempre preferencia en la elección de los periodos vacacionales, por afectar a la equidad. En cuanto a la hipoteca, la juez aprecia cambio de circunstancias y acoge los criterios del art. 233-23 CCCat . En suma, estima parcialmente la demanda y la reconvención y acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio dictada en fecha 21 de marzo de 2012, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo, seguido en este Juzgado con el n. 143/2012, en los siguientes términos: 1.- La Sra. Estefanía podrá retirar de la vivienda, sita en carrer DIRECCION000 nº. NUM000 de Sant Vicenç dels Horts, parte del ajuar doméstico, momento en el que podrá recoger la 'ropa de esquí, jerséis y una chaqueta', en cuyo momento también se procederá a repartir el álbum de fotografías, pudiendo sacar la Sra. Estefanía , copias de las que el Sr. Pedro Antonio quiera conservar para sí; 2.- En relación a las vacaciones escolares de los menores, a falta de acuerdo entre los progenitores, se establece: I.- Navidad: a.- Para el año 2013, regirá lo establecido en la sentencia de divorcio de fecha 21/03/2012, y con independencia de quien los tenga el primer periodo, pasaran la noche del 24 con la madre y el día 25 con el padre y la tarde del día de Reyes, desde las 17:00h hasta las 21:00h con el progenitor que no los tenga en su compañía; b.- Para el año 2014 y siguientes, Ernesto ya tendrá 14 años y Fructuoso 10 años, el primer periodo será ininterrumpido sin distinción de días y en el segundo se suprime las horas del día de Reyes; se dividirá en dos períodos, desde la finalización del colegio hasta su inicio, correspondiendo a cada padre una mitad. A falta de acuerdo, en los años pares el primer período (que incluye Nochebuena, Navidad y San Esteban) corresponderá a la madre y el segundo (que incluye día de fin de año, año nuevo y Reyes) corresponderá al padre y en los años impares se distribuirá a la inversa. El progenitor al que corresponda estar con sus hijos el primer período los recogerá el último día lectivo en el colegio y le devolverá a las 20:00 horas del último período en el domicilio del otro progenitor; al que le corresponda el segundo período, que los tendrá en su compañía hasta el primer día de colegio, que los acompañará al centro escolar. II.- Semana Santa: Se dividirá en dos períodos, correspondiendo a cada padre una mitad. * La primera mitad corresponderá desde la salida del colegio del viernes anterior a la Semana Santa hasta las 20:00 del miércoles santo; * La segunda mitad comprenderá desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta la entrada del colegio del primer día lectivo. El progenitor al que corresponda estar con Ernesto y Fructuoso el primer período, los recogerá el último día lectivo en el colegio y los devolverá a las 20:00 horas del último día del primer período en el domicilio del otro progenitor; al que le corresponda el segundo período, que los tendrá en su compañía hasta el primer día de colegio, que los acompañará al centro escolar. III.- Verano: En cuanto a las vacaciones de verano, el periodo no lectivo se distribuirá: Los años pares el mes de julio, Ernesto y Fructuoso , estarán con su padre y agosto con la madre. Los años impares, el mes de julio los menores estarán con su madre y agosto con su padre; los días no lectivos de junio Ernesto y Fructuoso estarán con el progenitor al que no le corresponda el mes julio y los días no lectivos de septiembre con el que no los haya tenido el mes de agosto; el progenitor que los tenga consigo los acompañará el último día del mes a las 20:00h al domicilio del progenitor que le corresponda tener el siguiente periodo; c.- Cada progenitor podrá viajar con los menores durante el tiempo en el que los tenga bajo su guarda, comunicándoselo previamente al otro progenitor; el progenitor que tenga el pasaporte o documento pertinente de los hijos, lo deberá facilitar al otro progenitor; la documentación relativa a los niños, concretamente DNI, pasaportes y tarjetas sanitarias o de la mutua, siempre que no puedan obtenerse duplicados de las mismas, deberán acompañar a los niños; 3.- Las cuotas hipotecarias serán abonadas por mitad, conforme al título de propiedad de la finca, conforme a lo establecido en el anterior fundamento quinto.

Desestima los demás pedimentos de la actora y mantiene en lo restante, el convenio regulador de 27 de enero de 2012, aprobado por la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2012, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo, seguido en este Juzgado con el n. 143/2012. No realiza especial imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente Sra. Estefanía argumenta que la sentencia se extralimita al regular los turnos de verano y pide estar al pacto. Insiste en que cualquiera de los progenitores pueda escoger turno según su horario laboral. Se opone a que se deje sin efecto el reparto de Nochebuena, Navidad y Reyes, pero admite que se fijen las fechas de comienzo y finalización de cada periodo, también para Semana Santa. Por último, se opone a asumir la mitad de la hipoteca, por no estar pactado.

El padre se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no hay extralimitación de la sentencia por establecer cuatro periodos en vacaciones. Añade que no se puede dar preferencia a la madre en la elección de turnos y dice que sería una imposición de la madre continuar con el reparto de Nochebuena, Navidad y Reyes.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación e interesa la estimación parcial del mismo en cuanto a las visitas de verano, por incongruencia extra petita . Dice que los progemnitoes pueden llegar a acuerdos en cuanto a los turnos y también pide que se respeten los días de Nochebuena, Navidad y Reyes.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 14 de mayo de 2014. Por Auto de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2014 se acuerda la unión documental en cuanto a los documentos aportados por la Sra. Estefanía con el escrito de interposición del recurso de apelación Se ha señalado el día 26 de mayo de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL RÉGIMEN DE ESTANCIAS Lo que se plantea más bien parece una controversia de potestad parental o la necesidad de concreción de determinados extremos prácticos que una modificación de efectos de sentencia. Ambos progenitores admiten y acreditan que están condicionados por los contratos de trabajo y es razonable que quieran conciliar su vida familiar y profesional. Certifica la empresa de la madre que ha acumulado los horarios de trabajo en semanas alternas y la del padre que una semana al mes permanecen de guardia las personas que designa (pero no dice que designe al actor dentro de un turno). Debe la Sala exhortar a los progenitores para que trabajen, en beneficio de los hijos, estas pequeñas discrepancias desde el diálogo y el respeto, pues la solución judicial no es la ideal.

El convenio regulador no recoge exactamente el régimen de verano en los términos que propone la recurrente. Es cierto que el padre propuso en la contestación (f.42) fijar el dies a quo en la finalización del curso lectivo, en junio, y propuso los periodos: el primero hasta el 31 de julio y el segundo desde esa fecha, efectuando la devolución cada padre a las 20 horas. La juez establece cuatro franjas temporales frente a las dos propuestas por el padre y aceptadas por la madre, solución más aquilatada y que no es incongruente al tratarse de materia de protección de menores, pero la Sala entiende que no está suficientemente argumentada, por lo que estaremos al acuerdo de los progenitores. Por las mismas razones, no se aprecia un cambio de circunstancias para alterar el reparto de Nochebuena, Navidad y Reyes, debiendo confirmarse lo pactado en el convenio regulador.

La pretensión de elección de turno planteada en la demanda es ahora modificada en el sentido de permitir que también el padre y según sus guardias semanales pueda escoger. Es razonable que ambos progenitores busquen la manera de combinar sus obligaciones laborales con sus deberes paternofiliales en Navidad y Semana Santa, pero en tanto ello es variable, hay que remitir a los acuerdos que puedan alcanza en cada ocasión, sin 'fosilizar' una solución que puede llevar a situación de incompatibilidad. Es razonable lo que establece el convenio, que es siempre 'en defecto de acuerdo'.

2. LA HIPOTECA Las partes pactaron que el padre se haría cargo de la hipoteca, dejando sin efecto las previsiones del art. 223-23 CCCat , y a ello están obligados (pacta sunt servanda). El pacto del convenio regulador referido a la hipoteca nada aclaraba sobre si habría algún cambio en el momento en que se perdiera la 'bonificación', por lo que hay que entender que el demandado está obligado al íntegro pago, pues no se recogió ninguna excepción.

No hay ningún cambio sustancial de circunstancias. La posibilidad de que finalizara el periodo de 'bonificación' sin haberse producido la venta era conocida y no se salvó ninguna excepción. No cabe apreciar un cambio de circunstancias como hace la juez, sino una novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario que era conocida y anunciada de antemano.

No hay que olvidar que el padre sigue usando la vivienda y que la madre no ha percibido su parte de venta del proindiviso.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no se imponen, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse en parte.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de: a) Dejar sin efecto la extensión de los periodos vacacionales a los días de junio y septiembre (durante los cuales perdurará el sistema de guarda compartida); y b) Restituir el reparto de Nochebuena, Navidad y Reyes pactado en el convenio regulador.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.