Sentencia Civil Nº 383/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 802/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0030317

Recurso de Apelación 802/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 241/2013

APELANTE:SOFINLOC IFC SA

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER IGLESIAS GOMEZ

APELADO:D. /Dña. Piedad y D. /Dña. Hermenegildo

PROCURADOR D. /Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a once de noviembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario 241/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito s.a. Sucursal en España, y de otra, como Apelados- Demandados don Hermenegildo y doña Piedad

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 73 de Madrid , en fecha 3 de septiembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Admito el allanamiento parcial de los demandados y, por ello, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por SOFINLOC IFC S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez, contra D. Hermenegildo y Dª Piedad , representados por la Procuradora Dª Beatriz Sordo Gutiérrez y, en consecuencia, CONDENO a la demandada y al demandado a que, conjunta y solidariamente, paguen a la mercantil actora la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE EUROS (7.457,69 euros) más los intereses legales desde la fecha de la sentencia para el caso de mora procesal.

Todo ello con expresa condena en costas a la DEMANDANTE SOFINLOC IFC S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, haciendo manifiesta declaración de temeridad y mala fe en la misma.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso,

remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 18 de marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-El día 30 de octubre de 2008 se celebra un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles,en este caso un vehículo de motorligero de la marca Ford modo Focus con matrícula ....GFG . Siendo el prestamista-financiadorla persona jurídica denominada 'Banco Finantia Sofinloc s.a.'y los prestatarios-compradoresdon Hermenegildo y doña Piedad (el vendedor, que no es parte en el contrato, es la persona jurídica denominada 'Garantía Técnica del Automóvil s.l.'). La suma de dinero prestadaasciende a 16.472 euros, pactándose, un interés remuneratorio, del 10% nominal anual a tipo fijo (que, aplicado a 84 mensualidades, da como resultado, 6.498 euros). La suma de dinero prestada y la resultante de aplicar el interés remuneratorio, se divide en 84 partesiguales, cada una de las cuales asciende a 273,45 euros, que debe ser pagada por la prestataria al prestamista en plazos mensuales sucesiva desdeel día 21 de noviembre de 2008 hastael día 21 de octubre de 2015, ambos inclusive. Se establece una clausula de vencimiento anticipadopara el caso de que los prestatarios dejaran de abonar dos de las cuotas de amortización del préstamo o la última. Se pacta un interesa de demoradel 1,85% nominal mensual a tipo fijo (22,20% anual).

Mediante escritura pública otorgada el día 30 de abril de 2009 que luego fue complementada por otra otorgada el día 4 de mayo de 2009, 'Banco Finantia Sofinloc s.a.' vendióvarios de sus activos financierosa 'Sofinloc Financeira Instituiçao de Crédito s.a. Sucursal en España'. Entre los que se encuentra el préstamo de financiación a comprador de bienes muebles concertado el día 30 de octubre de 2008 con don Hermenegildo y doña Piedad .

Los prestatarios-compradores pagan las 35 primeras cuotas de amortización del préstamo, desde la de vencimiento 21 de noviembre de 2008 hasta la de 21 de septiembre de 2011, ambas inclusive, y deja de abonarlas tres cuotas siguientes, las de vencimiento 21 de octubre de 2011, 21 de noviembre de 2011 y 21 de diciembre de 2011 y, ante este impago, el prestamista financiador da por vencido anticipadamenteel préstamo el día 26 de diciembre de 2011.

Con posterioridad al día 26 de diciembre de 2011 y antes del día 29 de octubre de 2012,los prestatarios-compradores realizan los siguientes pagosa favor del prestamista financiador. Siete pagos de 330 euros cada uno que se hicieron los días 28 de diciembre de 2011, 31 de enero de 2012, 2 de marzo de 2012, 30 de marzo de 2012, 30 de abril de 2012, 5 de junio de 2012 y 29 de junio de 2012.

El día 29de octubrede 2012, presenta, la persona jurídica denominada 'Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito s.a. Sucursal en España', escrito inicial de procedimiento monitoriocontra don Hermenegildo , y doña Piedad , en reclamación de un crédito de 11.512,99 eurosderivado del impago del préstamo (suma de dinero adeudada a 26 de diciembre de 2011 tras el vencimiento anticipado del préstamo).

Mediante escrito presentado, por 'Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito s.a. Sucursal en España', el día 4 de diciembre de 2012, se pone de manifiesto, al juzgado, un pagohecho por los prestatarios-compradores a favor del prestamista financiador, el día 3 de diciembre de 2012, por un importe de 200 euros.

En este juicio monitorio los prestatarios compradores se oponena la reclamación del prestamista-financiador.

El día 19de febrerode 2013, presenta, 'Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito s.a. Sucursal en España', demanda judicial, con la que promueve un juicio ordinariocontra don Hermenegildo , y doña Piedad , y en la que interesa que se les condene al pago de 9.002,99 eurosmás los intereses moratorios al tipo pactado que se hubieran devengado desde el cierre de la cuenta hasta el cobro.

Mediante escrito presentado el día 10 de abril de 2013, los demandados contestana la demanda, allanándose parcialmente al pago de 7.457,69 euros.

Se celebra la audiencia previael día 17 de julio de 2014, en la que, la parte demandada, plantea la nulidad por abusiva de los intereses de demora pactados y la improcedencia de la comisión por gestión.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 3 de septiembre de 2014, en la que se admite el allanamiento parcialde los demandados y se estima parcialmente la demanda,condenando, a los demandados, a pagar, conjunta y solidariamente, al actor, la suma de 7.457,69 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia para el caso de mora procesal.

Se argumenta que han de descontarse las sumas de dinero pagadas por la demandada al actor, siendo nula por abusiva los intereses de demora pactados e improcedentes las comisiones cargadas a la demandada.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales,haciendo manifiesta declaración de temeridad y mala fe. Partiéndose de una estimación 'parcial' de la demanda.

Contra la sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso de apelaciónla parte demandante, mediante escrito presentado el día 1 de octubre de 2014.

TERCERO.-El vencimiento anticipado del préstamo tuvo lugar el día 26de diciembrede 2011y debemos precisar cuál era la suma de dinero adeudada a esa fecha,teniendo en cuenta lo que se ha dado por vencido anticipadamente.

Sostienen la demandada que, a esa fecha (26 de diciembre de 2011), lo adeudado ascendía a 10.167,69 euros. Pero sin explicar de dónde obtienen esta suma de dinero y por qué no otra distinta. En cualquier caso, en la sentencia dictada en la primera instancia, se acude a esa cantidad de 10.167,69 euros como la adeudada el día 26 de diciembre de 2011, sin dar tampoco explicación alguna respecto a la obtención de esta suma de dinero. Pues bien lo cierto es que lo adeudado, a 26 de diciembre de 2011, no podían ser tan sólo 10.167,69 euros. En efecto, suprimiendo lo que se le reclama por interés de demora (17,87 euros), por comisión de gestión (114 euros) y por gastos extrajudiciales (147,50 euros), nos quedaría aquella parte de la suma de dinero prestado que no se ha devuelto y el interés remuneratorio pactado hasta que se dio por vencido anticipadamente el préstamo. Son tres cuotas (las de vencimiento 21 de octubre de 2011, 21 de noviembre de 2011 y 21 de diciembre de 2011) de 273,45 euros cada una, lo que hace un total de 820,35 euros. Y, por mor del vencimiento anticipado, nos quedan las restantes 46 cuotas tan solo en la parte de las mismas correspondientes a la suma de dinero prestado que no ha sido devuelto y prescindiendo del interés remuneratorio. Lo que arroja una deuda de 10.413,27 euros. Y si, a esta cantidad de 10.413,27 euros, le sumamos la anterior de 820,35 euros, resultaría una deuda, a 26 de diciembre de 2011, de 11.233,35 eurosy no la suma de 10.167,69 eurosque dice la parte demandada.

A esta cantidad de 11.233,35 euros, hay que restarle los pagos realizados con posterioridad el día 26 de diciembre de 2011 y con anterioridad al día 19 de febrero de 2013, fecha de presentación de la demanda que da lugar al juicio ordinario. Son 7 pagos, de 330 euros cada uno, lo que arroja una suma de 2.310 euros. Y un pago más de 200 euros, el que se hizo el día 3 de diciembre de 2012, lo que eleva la cantidad de 2.310 euros, a la suma de 2.510 euros. Siendo así que si, a lo adeudado de 11.233,62 euros, le restamos lo pagado de 2.510 euros, nos arroja la cantidad adeudada de 8.723,62 euros.

Queda por analizar la existencia de un pago de 200 euros posterior al que se hizo el día 3 de diciembre de 2012. Y si atendemos a la documental aportada por la parte demandada (resumen de operaciones del extracto mensual de la tarjeta PASS de la que es titular don Hermenegildo ) aparecen dos pagos, de 100 euros cada uno, a favor de Sofinloc Instituçao, que se hicieran durante el periodo de 21 de diciembre de 2012 a 20 de enero de 2013. Es decir, con posterioridad al día 3 de diciembre de 2012. De ahí que debe darse por probado este pago de 200 euros distinto del que se hizo el día 3 de diciembre de 2012. En consecuencia, la suma adeudada de 8.723,62 euros, debe reducirse en 200 euros, de lo que resulta una cantidad adeudada de 8.523,62 euros. Superior a la suma de dinero a la que se allana la demandada (7.457,69 euros) e inferior a la reclamada en la demanda (11.512,99 euros).

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso de apelación se refiere a las costas de la primera instancia.

No nos encontramos ante un allanamiento, de los demandados, a lo que se reclama en la demanda, de ahí que, a los efectos de las costas de la primera instancia, no sea de aplicación lo que se dispone en el artículo 395 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, siendo de aplicación, en cuanto a las costas de la primera instancia, el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en base al cual cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad 'a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

No puede sostenerse que el actor hubiera litigado con temeridad cuando los demandados le adeudan la nada depreciable suma de 8.523,62 euros y aunque los demandados se allanaran o por mejor decir reconocieran adeudar una parte de lo que se le reclamaba, el reconocimiento se refería a una suma de dinero inferior a la debida y además ese reconocimiento no fue seguido del pago o consignación de la cantidad reconocida como adeudada.

Es cierto que, en el escrito inicial del procedimiento monitorio, se reclama una suma de dinero sin tener en cuenta siete pagos de 330 euros cada uno que ya se habían hecho en el momento de presentarse ese escrito inicial de proceso monitorio. Pero ello, de por sí sólo, no basta para considerar que en el juicio ordinario (en cuya demanda ya se tienen en cuenta esos pagos) el actor hubiera litigado con temeridad. (las costas a las que va referido el pronunciamiento judicial son las del juicio ordinario)

En cuanto al ofrecimiento de acuerdo de los demandados, además de ser un ofrecimiento sin pago ni consignación (un brindis al sol) lo era por una suma de dinero inferior a la debida.

QUINTO.-Siguiendo una sistemática jurídica, cuando menos, singular, el apelante dedica el tercero de sus motivosdel recurso, después de haber destinado el segundo a las costas de la primera instancia, a la licitud del interés de demora pactado y a la procedencia de la comisión y de los gastos. Singularidad en la sistemática jurídica denotadora de un escaso convencimiento en la prosperabilidad de este tercero y último motivo de la apelación.

I Interés de demora en un préstamo

La moraes, en principio, el retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación. Si bien, para que se incurra en mora, deben, los obligados a entregar o hacer alguna cosa, encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 1.100 del Código Civil . De ser así, estos obligados que incurren en mora, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuiciosque le hubieren causado al acreedor ( art. 1.101 del C.c .). Y, en cuanto al contenido de esta indemnización de daños y perjuicios, prescribe, el artículo 1.108 del Código Civil , que: 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

De este precepto, se desprende la licitud, validez y eficacia de la clausula contractual por la que las partes cuantifican la indemnización de daños y perjuicios para el caso de mora, conviniendo unos intereses sobre la suma adeudada que se devengarán a cargo del deudor moroso y en beneficio del acreedor. Y, en principio, estos intereses pactados serán aquellos que les vengan en gana a las partes y tengan estas por conveniente (salvo supuestos excepcionales en los que, por ley, se fijan topes o límites a estos pactos de intereses de demora).

II.En el contrato de préstamo, el prestatario siempre viene obligado a la devolución de la suma de dinero prestada. Pero además, si no fuera gratuito, también viene obligado a pagar un precio, respecto del cual, se indica, 'in fire' del artículo 1.740 del Código Civil , que consistirá en el abono de un 'interés'sobre la suma de dinero prestada. De tal manera que, en un préstamo no gratuito, asume el prestatario tres obligaciones: 1ª.La de devolver la suma de dinero prestada(suele dividirse en una serie de plazos mensuales en cada uno de los cuales viene obligado el prestatario a devolver una parte proporcional de la que le han prestado); 2ª.La de pagar el precioque se articula a modo de un interés pactado que se aplica a la suma de dinero prestada y que se denomina interés remuneratorio(suele aplazarse su pago debiendo abonarse en cada uno de los plazos mensuales que se hubieran establecido para la devolución de la suma de dinero prestada, de tal manera que, la cantidad fijada para cada plazo mensual, estará integrada, en parte, por la suma de dinero prestada a devolver, y, en parte, por el precio a pagar); Y 3ª.La de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al prestamistaen el caso de incurrir el prestatario en mora que se articula a modo de un interés pactado que se aplica a la suma de dinero debida y que se denomina interés de demora. Si se compara el interés remuneratorio y el de demora, se comprueba que, el de demora pactado, será varios puntos porcentuales superiores al remuneratorio pactado. Y así se dirá expresamente en ocasiones (interés de demora tantos puntos porcentuales superior al remuneratorio). Pero aun cuando así no se diga (se fija un independiente interés de demora) se comprueba que es varios puntos porcentuales superior al remuneratorio.

Nosiendo el prestatario un consumidorla clausula pactada de intereses de demora no puede ser tildada de abusiva, pudiéndose haber pactado cualquiera que les hubiera podido venir en gana.

Tan solo cuando sea el prestatario un consumidorpuede considerarse como abusiva la clausula de intereses de demora.

Nos encontramos ante un negocio jurídico de préstamo en el que la entidad de crédito prestamista es una persona jurídica que, en esta transacción, actúa dentro del marco de su actividad profesional privada, por lo que es un 'profesional', mientras que los prestatarios, como personas físicas que, en este negocio jurídico, actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, son 'consumidores'. Y la estipulación relativa al interés de demora de este negocio jurídico noha sido negociada individualmentepor el profesional y los consumidores, tratándose de un contrato de adhesión en el que, esa cláusula, había sido previamente redactada por el profesional sin que los consumidores hayan podido influir en su contenido. Circunstancias cuya concurrencia no ha sido negada por la entidad de crédito.

La concurrencia de las circunstancias hasta ahora reseñadas, son imprescindiblespara considerar que la cláusula es abusiva. Pero noson suficientes,ya que además es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento de los consumidores, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y, más en concreto, estando, como estamos, ante una indemnización impuesta a los consumidores para el caso de que no cumplan con sus obligaciones, para que sea abusiva hemos de encontrarnos ante 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que nocumpla sus obligaciones' ( apartado 3º del número I de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras ser reformada por la Ley 7/1998 de 13 de abril que es el texto vigente al celebrarse el contrato de préstamo; Y el apartado 6 del artículo 85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobadas por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre).

Del precepto que acabamos de reseñar se desprende que, en un préstamo concedido por un profesional a un consumidor, la clausula en la que se establece un interés de demora para el caso de que el prestatario consumidor incurra en mora no es abusiva, pues tan solo será abusiva desde el momento en que el interés de demora pactado sea desproporcionalmente alto para el consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

La primera cuestión que se plantea es la de determinar el criterioal que se debe acudir para valorar la 'desproporcionalidad'de la indemnización. Es decir, cual es el criterio al que se debe acudir para comparar el interés de demora pactado y concluir que es desproporcionadamente alto. Han sido variados y diversos los criterios a los que se ha acudido (así el interés legal del dinero...). Esta Sala desde la sentencia número 198/2009 de 5 de mayo de 2009 el Ilmo. Sr. Presidente don GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL, considera que ese criterio debe ser el interés remuneratorio que las partes pactaron en el propio contrato de préstamo en el que se estableció el interés de demora cuya abusividad se discute. Habiendo sido este criterio del interés remuneratorio el acogido en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 265/2015 de 22 de abril de 2015 (nº de recurso 2351/2015 ).

Una vez establecido el criterio con el que debe compararse el interés de demora pactado, que no es otro que el remuneratorio pactado, lo que queda por determinares cuando, la diferencia de puntos porcentuales entre el interés de demora y el remuneratorio, convierte, al interés de demora, en desproporcionadamente alto para el consumidor que no cumple con sus obligaciones.En la reseñada sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 265/2015 se considera desproporcionadamente alto a partir de dos puntos porcentuales, pero ello tan solo cuando se trata de un préstamo personal, y con la expresa advertencia de que en los préstamos con garantía hipotecaria, en los que el interés remuneratorio es más bajo que en los personales, la diferencia, para lograr la consideración de desproporcionadamente alto, tienen que ser superior a dos puntos porcentuales.

En el presente casoel préstamo es personal y la diferencia entre el interés remuneratorio (el 10%) y el de demora (el 22,20%) supera los dos puntos porcentuales, lo que convierte al interés de demora pactado en abusivo.

II A/ Comisión de gestión

El contrato de préstamo concertado por una entidad de crédito suele llevar vinculados otros contrato secundarios ligados a él operativamente. Lo que sucede cuando era una de las clausulas del contrato de préstamo se incluye una 'comisión de gestión de reclamación de impagados de 38 euros por cuota impagada'. En este caso se está suscribiendo un contrato de comisión mercantil entre un Banco (comisionista) y su cliente (comitente) en base al cual el Banco se obliga a prestar un servicio y al cliente a retribuir la prestación de ese servicio mediante el pago de la comisión (el contrato de comisión mercantil aparece regulado en los artículo 244 a 280 del Código de Comercio ). Y, como todo contrato, para que exista deben concurrir los tres siguientes requisitos: 1º Consentimientos de los contratantes; 2º Objeto cuenta que sea materia del contrato; y 3º Causa de la obligación que se establezca ( artículo 1.261 del código Civil ).

Si el comitente (el cliente de la entidad de crédito) no hubiere consentido, el comisionista (la entidad de crédito) no le podría cargar la comisión en la cuenta corriente. Incluso, tratándose de una comisión bancaria, para que el Banco pueda cargar el importe de la comisión en la cuenta corriente del cliente, el consentimiento del cliente debe cumplir las exigencias impuestas por la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito, y, más concretamente, en su artículo 48.2 desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, expresándose de forma explícita y clara y referido al concreto concepto de la comisión y su cuantía.

En el presente caso no se discute que el comitente consintió la comisión habiéndose dado cumplimiento a las exigencias legales.

En el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por la entidad de crédito ( artículo 1.274 del Código Civil ). Es decir la prestación de un servicio real y efectivo por parte de la entidad de crédito. Y, por eso, el Banco de España, en la norma tercera de su Circular 8/1990 de 7 de septiembre, señala que: 'Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados'. Y , si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil ).De ahí que la entidad de crédito no podría cargar la comisión al cliente.

En el presente caso la comisión de gestión de reclamación por impagados no constituye la prestación de un servicio real y efectivo 'a favor' del cliente.

Por último, aunque la comisión de gestión tuviese causa por responder a la prestación de un servicio real y efectivo, tratándose de obligaciones bilaterales, el artículo 1.124 del Código Civil exige que la entidad de crédito acredite que, en ese caso concreto y específico en el que se ha cargado la comisión al cliente, le ha prestado ese servicio real y efectivo, pues, de no ser así, concurriría la 'exceptio non adimpleti contractus'.

B/ Gastos extrajudiciales

Dada la fecha en que se celebró el negocio jurídico de préstamo, el 30 de junio de 2008, es de aplicación la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (B.O.E. de 19 de diciembre de 1989) que fue luego derogada por la disposición derogatoria única número 3 de la Orden número EHA/2899/2011 de 28 de octubre de 2011. Pues bien, en relación a las entidades de crédito, esa Orden vigente al celebrarse el negocio jurídico, en el párrafo tercero y último del apartado quinto del capítulo I establecía que: 'En ningún caso podrán cargar...gastos...no aceptados. Y los...gastos repercutidos deberán responder...a gastos habidos.'

En el presente caso la cláusula contractual número 24, con la rúbrica de 'gastos', en lo que se indica que son de cuenta exclusiva de la prestataria los gastos extrajudiciales de la deuda, fue consentida con la firma de la póliza, pero, eso solo, no basta, sino que, además, tiene que responder a un gasto del Banco real y efectivo ('gasto habido'). Y lo cierto es que, la entidad de crédito, ni siquiera ha explicado a que gasto concreto y efectivo responde esa cláusula contractual, limitándose a decir que se había consentido contractualmente. Pero no basta ese mero consentimiento contractual para que prospere la acción de reclamación del gasto pactado.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por 'Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito s.a. Sucursal en España', debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 3 de septiembre de 2014 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid en el juicio ordinario número 241/2013 del que la presente apelación dimane, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por 'Sofinloc Instituiçao Financeira de Crédito s.a. Sucursal en España', debemos condenar y condenamos a don Hermenegildo y doña Piedad a pagarle solidariamente la suma de 8.523,62 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia de la primera instancia para el caso mora procesal.

Las costas ocasionadas en la primera instanciadeberán ser abonadas por cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 73, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.