Sentencia Civil Nº 383/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 130/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00383/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 383

En la ciudad de Ourense a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, seguidos con el núm. 61/2014, Rollo de Apelación núm. 130/2015, entre partes, como apelante, Impernosa SL, representado por el procurador D. Diego Rua Sobrino, bajo la dirección del letrado D. Raúl Vázquez Carneiro, y, como apelado, Balgón Obras y Servicios SLU (denominada anteriormente Construcciones Balgón Carballiño SLU), representado por el procurador D. Francisco González González, bajo la dirección de la letrada D.ª Carlota Candelaria Sanín Piñeiro.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rúa Sobrino, en nombre v representación de IMPERNOSA SA, asistido del Letrado Sr. Vázquez Carneiro, contra CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO SLU, asistido de la Letrada Sra. Sanín Piñeiro y representado por el Procuradora Sr. González González, con condena en costas a la parte actora. Llévese el original al libro de sentencias. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Impernosa SL recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Balgón Obras y Servicios SLU, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes suscribieron con fecha 22 de octubre de 2009 un contrato de ejecución de obra por virtud del cual la demandada encargó a la actora la realización de una obra en un edificio sito en la calle Julio Rodríguez de O Carballiño consistente en suministro y aplicación de resina de poliuretano de elevada resistencia a la abrasión.

El contrato de ejecución de obra es un contrato bilateral en el que el arrendador está obligado a efectuar la obra en las condiciones pactadas y el arrendatario al pago del precio estipulado (1543 y 1544 CC). La obligación del primero es de resultado lo cual significa que su actividad ha de llevar al resultado perseguido con ella a diferencia de lo que ocurre con el arrendamiento de servicios en el que el arrendador se obliga a la prestación de un trabajo, servicio o actividad en si misma considerada, no al resultado que aquella prestación persigue. Como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, con prestaciones recíprocas interdependientes, ninguno de los obligados puede exigir el cumplimiento a la otra parte si, por la suya, no ha cumplido lo que le incumbía ( artículos 1100, último párrafo y 1124 CC ). En el supuesto de incumplimiento por parte de quién acciona, nuestro derecho permite al demandado oponer la 'exceptio non adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido) y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido adecuadamente), según se trate, respectivamente, de incumplimiento total o defectuoso. La primera de las excepciones impide al acreedor de una obligación recíproca exigir la prestación a su favor mientras no cumpla u ofrezca cumplir la suya ( STS de 20 de octubre de 2010 , con cita de las del mismo Tribunal de 12 de febrero y 5 de julio de 2007 , que, a su vez, invocan otras muchas). La segunda posibilita una reducción de la prestación adeudada en proporción al incumplimiento.

SEGUNDO.- Reclamándose en la demanda el pago del precio pactado para la ejecución de la obra, incumbe a quién acciona demostrar la realización de los trabajos y a la demandada la existencia del incumplimiento que opone como causa de exoneración del pago ( artículo 217 LEC , apartados 2 y 3), en este caso, dado que no se cuestiona la existencia de los desperfectos en el pavimento del garaje (burbujas o ampollas llenas de agua), la prueba de que la causa de los mismos es imputable a la actora, extremo que la sentencia apelada considerar acreditado por las declaraciones de los testigos-peritos propuestos por la demandada, arquitecto técnico y arquitecto intervinientes en la construcción del edificio los cuales, en apreciaciones coincidentes, descartaron la causa apuntada por la actora para la aparición de las burbujas: filtraciones de agua procedentes del terreno cuya existencia negaron, además de señalar como causa única la mala ejecución, barajando dentro de ella acciones u omisiones únicamente imputables a la actora como encargada de aquella: no aplicación del producto en las condiciones de humedad y medio-ambientales adecuadas, mezcla inadecuada de pintura o no adecuación a las condiciones de la solera.

Ambos fueron llamadas en condición de testigo-perito, figura contemplada en el artículo 370.4 LEC que a su condición de testigo, por tanto conocedor de un hecho, une sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieren los hechos del interrogatorio que puede valorar en función de esos conocimientos sin que nada obste a la apreciación de esta prueba conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 370.4 LEC ( SSTS 22 de octubre de 2014 y 22 de mayo de 2013 ).

En este caso, los mencionados intervinieron en la construcción del edificio, han percibido directamente la inexistencia de agua en el terreno, dando explicación satisfactoria sobre ello, lo que excluye esa causa y lleva como única posible al defecto de ejecución que apuntaron.

Son los únicos técnicos con titulación profesional idónea para valorar los hechos, sin relación de dependencia con la parte demandada, de cuyo testimonio la juzgadora de instancia concluye la atribución de los daños a una mala ejecución por parte de la actora, en una valoración racional que ha de ser mantenida teniendo en cuenta la ausencia de cualquier otra prueba que desvirtúe las conclusiones de aquellos. No se practicó prueba pericial, los dos empleados de la actora que declararon a su instancia fueron propuestos como testigos, no como peritos, a su relación de dependencia se une que uno de ellos es hermano del representante legal de la proponente y que no se pronunciaron sobre la causa de las humedades, llegando a manifestar el Sr. Alvaro que hace lo que le manda la empresa y el Sr. Edmundo que la única medición efectuada fue la realizada con higrómetro con un resultado de 3 o 4 grados en solera, lo que evidencia ausencia de otras comprobaciones imprescindibles para una adecuada ejecución pues según lo declarado por los técnicos intervinientes en la obra son varios los parámetros a tener en cuenta antes de la imprimación (humedad de hormigón menor al 4%, temperatura ambiente no menos de 4 grados ni mayor de 35-40 grados, humedad relativa no superior al 75% y temperatura de soporte 3 grados como mucho por encima del 'punto de rocío').

En definitiva, no se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso. A ello no obstan los correos cruzados entre las partes antes de los trabajos con los que la parte actora pretende justificar su realización por la premura impuesta de adverso. Basta señalar que la argumentación se contradice con la afirmación, también vertida en el recurso, sobre el acometimiento de los trabajos en condiciones medio- ambientales óptimas. Tampoco se opone a la conclusión aquí admitida el hecho de que las deficiencias hubiesen aparecido únicamente en la planta baja del garaje, no en la superior, ello por las explicaciones técnicas proporcionadas por los testigos peritos, no contradichas por prueba alguna, en especial las diferentes condiciones de cada planta, la superior forjado con ventilación por arriba y abajo, la inferior solera con drenaje.

TERCERO.- Acreditado el incumplimiento, procede rechazar el pago reclamado por la obra hasta ahora analizada, así como la alegación de la recurrente dirigida a obtener una rebaja en el precio, sin concretar cuantía, al amparo de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' que invoca sosteniendo que los desperfectos carecen de entidad suficiente para llegar a una exoneración del pago.

El rechazo viene dado por el contenido del documento aportado con el nº 7 con la contestación a la demanda en cuya virtud la reparación de los daños y realización posterior de los trabajos ascendería a la cantidad de 21.374,50 euros, superior al precio pactado de la obra ( 16.079, 33 euros), por más que los defectos no alcancen a la totalidad de la superficie del garaje. La autenticidad de dicho documento, pese a su impugnación en la audiencia previa, ha sido admitida por la parte actora en las preguntas formuladas sobre el mismo a la representante legal de la demandada, siendo el único elaborado por tercero ajeno a las partes que cuantifica la obra necesaria.

CUARTO.- Distinta suerte merece la alegación relativa a las cantidades reclamadas en concepto de retención, relativas a obras distintas a la hasta ahora contemplada, ejecutadas en las calles Conde y Aquilino Sánchez de O Carballiño. En el escrito de oposición al recurso se alega la imposibilidad de tomarlas en cuenta, porque en la demanda se reclaman como pertenecientes a la indicada obra y lo contrario supondría la admisión de cuestiones nuevas cuyo examen en la alzada resulta vedado por los principios procesales de preclusión y contradicción.

La objeción procesal no puede ser admitida sobre la base de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales ( artículo 1258 CC ). Las dudas que pudieran suscitar la redacción del primer párrafo del hecho tercero de la demanda en relación con la reclamación de aquellas cantidades como derivadas de la obra de los garajes quedan disipadas con la descripción en el mismo hecho de las dos facturas de que se trata, con su identificación, fecha y concepto, facturas que se aportan con aquel escrito y en las que figura la obra a que corresponde cada una, con expresión de la calle, datos que permitieron a la demandada conocer que lo reclamado correspondía a otras obras pactadas entre ellas, posibilitando, en consecuencia, el ejercicio de su derecho de defensa en relación con ambas reclamaciones, lo que impide considerar conculcados los principios de preclusión y contradicción, por hallarse en el objeto del debate la reclamación de que se trata.

El silencio de la demandada sobre el particular, sin objeción alguna a su procedencia, permite acudir a la admisión tácita de los hechos perjudiciales prevista en el artículo 405 LEC como facultad del tribunal para el caso de silencio o respuestas evasivas en la contestación a la demanda.

Procede, en consecuencia, la condena de la demandada al pago de las sumas correspondientes a ambas facturas, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. Ello supone estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, por aplicación del artículo 394 LEC , no procede efectuar expresa condena respecto a las costas de la instancia. Aunque la condena sea cuantitativamente poco significativa en relación con el total reclamado, se trata de deudas distintas a la que facultaba a la demandada para oponerse al pago, deudas no cuestionadas y relativas a obras sobre las que no medió discusión sobre su ejecución conforme a la 'lex artis', por lo que bien pudieron haber sido satisfechas en tiempo y forma, circunstancias que hacen inaplicable la doctrina jurisprudencial de 'la estimación sustancial' invocada por la apelada, al no apreciarse las razones de equidad que le sirven de fundamento

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Impernosa SL, contra la sentencia, de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario nº 61/2014 -rollo de Sala 130/2015-, cuya resolución se modifica en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de 518,01 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la demanda, sin expresa condena respecto a las costas de la instancia, al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.