Sentencia CIVIL Nº 383/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 133/2015 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 133/15

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1799/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell

S E N T E N C I A Nº 383

Barcelona, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 133/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 1799/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell en el que es recurrente Elisenda y apelados Florinda y Juan Antonio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Decideixo desestimar la demanda presentada per la procuradora Sra. Quintana, en representació de Doña. Elisenda, contra els Srs. Juan Antonio i Florinda, amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Elisenda, mediante escrito de 10 de septiembre de 2010, formuló demanda de juicio ordinario contra don Juan Antonio y doña Florinda, relatando que la misma es dueña del local comercial destinado a café-bar sito en Sabadell, C/ Vall d'Aneu, 2, bajos, formando esquina con la C/ CALLE000, NUM001,que forma parte de un edificio en el que además de la entidad de la actora, situada en la planta baja, en la planta primera se sitúa la entidad propiedad de los demandados, a la que se adjudicó un derecho de vuelo, en los términos que constan en escritura de división en propiedad horizontal de 4 de noviembre de 1998. Entendiendo que los demandados han ejercitado dicho derecho de vuelo de forma indebida y contraria a la escritura que lo constituyó, solicitaba se declare extinguido el mismo, por el transcurso del plazo señalado para su ejecución, así como la nulidad de la escritura de ampliación de obra nueva de 20 de noviembre de 2008 y su inscripción en el Registro de la Propiedad, que causó la inscripción 2ª de la finca número NUM000 de dicho Registro; o subsidiariamente se declare que la obra realizada por los demandados no se corresponde con el derecho de vuelo, con la consiguiente nulidad de la escritura de ampliación de obra nueva y su inscripción en el Registro; o subsidiariamente se declare que el vestíbulo de entrada, la escalera de acceso a las plantas superiores y la cubierta son elementos comunes que pueden ser usados, de acuerdo con su destino, por todos los propietarios, con la consiguiente nulidad de la escritura de ampliación de obra nueva y la inscripción practicada en el Registro, condenando a los demandados a derruir lo edificado, o de forma subsidiaria a que lo adecuen al derecho de vuelo constituido; o subsidiariamente se condene a los demandados a adecuar la construcción al derecho de vuelo constituido mediante escritura de 4 de noviembre de 1998; o subsidiariamente se condene a los demandados a instalar una chimenea en la cubierta del edificio para ventilación del local de la planta baja, con un diámetro mínimo de 0,30 m y con la altura y demás requisitos que establezca el Ayuntamiento de Sabadell.

Los demandados, aunque con los mismos argumentos y fundamentación, contestaron a la demanda de forma separada, alegando la excepción de cosa juzgada, y tras analizar de forma abstracta el derecho de vuelo, y atendiendo a la normativa vigente en el momento de su constitución, entendían que su derecho de vuelo cumplía con los requisitos vigentes cuando se estableció, siendo ejercitado dentro de plazo y en la forma acordada en la escritura de 4 de noviembre de 1998, indicando la imposibilidad, según la normativa urbanística del Ayuntamiento de Sabadell, de edificar una nueva planta independiente, sin que los elementos comunes de la finca hayan sufrido alteración o modificación alguna, ni los demandados hayan hecho uso de los mismos ni se los hayan apropiado. Consideraban relevante el hecho de que la escritura, cuya nulidad se pretende de contrario, no haya sido calificada de forma desfavorable por el Registro de la Propiedad. Señalaban que los demandados no se han apropiado del vestíbulo ni de las escaleras, reconociendo que siguen siendo elementos comunes, manteniéndose los linderos de las fincas sin afectación alguna, sin que deba realizarse ninguna alegación respecto de la cubierta.

La Sentencia de instancia de fecha 17 de septiembre de 2014, tras haberse desestimado mediante auto de 16 de enero de 2013 la excepción de cosa juzgada alegada por los demandados, desestimó íntegramente la demanda al entender que el derecho de vuelo ejercitado por los mismos lo había sido en la forma y en el plazo establecidos en la escritura de su constitución de 4 de noviembre de 1998, señalando respecto a las pretensiones subsidiarias de la demanda, la innecesariedad de declarar el carácter de elementos comunes del edificio del vestíbulo de entrada y de las escaleras, en atención a lo dispuesto en el artículo 553-41 del Código Civil de Cataluña, y sin que la escritura cuya nulidad se pretende declare el carácter privativo o común de dichos elementos. Finalmente desestimaba la solicitud relativa al aprovechamiento de la cubierta del edifico y la condena de los demandados a la instalación de una chimenea, señalando la improcedencia de tal declaración en base a lo establecido en el artículo 553-42, indicando respecto a la chimenea que se trata de un tema ya resuelto en el Juicio Ordinario 20/2005 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Sabadell, imponiendo a la parte actora las costas causadas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por la parte actora recurso de apelación, reiterando las pretensiones de la demanda e interesando que se declare extinguido el derecho de vuelo por no estar finalizadas las obras en el plazo de diez años establecido para ejercitarlo; que se declare que lo edificado no coincide con el derecho de vuelo; que se declare que el vestíbulo, las escaleras y la terraza de la cubierta del edificio son elementos comunes y no privativos de la entidad número dos, como los demandados han hecho constar en la escritura de ampliación de obra nueva de 20 de noviembre de 2008, ordenando su rectificación, y que se condene a los demandados a la instalación en la cubierta del edificio de un tubo de ventilación conforme a las Ordenanzas del Ayuntamiento de Sabadell. Dicho recurso fue impugnado por los demandados reiterando los argumentos alegados en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Subyace en el escrito de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de instancia, reiterando los pedimentos que ya realizó en su demanda, la alegación de una valoración incorrecta de la prueba en la resolución recurrida, interesando así la total estimación de sus pretensiones.

La valoración conjunta de la prueba practicada realizada por este Tribunal determina la estimación parcial del recurso interpuesto respecto de las pretensiones que más tarde se indicarán.

Derecho a que se declare extinguido el derecho de vuelo por no estar finalizadas las obras en el plazo de diez años establecido para ejercitarlo.

Analizando las alegaciones del recurrente por su orden, mantiene la apelante, como ya lo hizo en primera instancia, la pretensión de que los demandados no ejercitaron el derecho de vuelo en el plazo establecido en la escritura de constitución de 4 de noviembre de 1998.

Según la mencionada escritura, a la entidad número dos de la vivienda unifamiliar sita en CALLE000, NUM001, vivienda de la planta primera, hoy propiedad de los demandados, 'le corresponde como accesorio inseparable el derecho de vuelo del edificio, con arreglo a la normativa vigente en cada momento, que se concretará en levantar una nueva planta encima de las ya existentes, con una superficie edificada de ciento sesenta y un metros ochenta y cinco decímetros cuadrados, con un plazo máximo de diez años para ejercitar dicho derecho de vuelo...', recogiendo seguidamente el coeficiente de participación de cada una de las entidades del edificio.

El Código Civil de Cataluña, que regula de forma precisa el derecho de vuelo, señala en su Disposición Adicional 17ª que los derechos de vuelo constituidos sobre fincas sitas en Cataluña constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, se regirán por la legislación anterior que les fuera aplicable, salvo en lo relativo a las causas de extinción. Respecto a estas el derecho de vuelo se extinguirá, conforme establece el artículo 567-6 del Código, al que se remite la citada Disposición Transitoria, además de por las causas generales de extinción de los derechos reales, por las establecidas en el citado precepto que señala, en su letra a) 'por falta de finalización de las obras de nueva construcción en el plazo fijado en la parte no construida'. Entiende la actora, con base en el mencionado artículo, que el derecho de vuelo quedó extinguido por no estar finalizadas las obras en el plazo establecido para ejercitarlo que era el de diez años a contar desde el 4 de noviembre de 1998.

Esta Sala no puede compartir tal interpretación de la apelante. Ha de partirse de que en el momento de la constitución del derecho de vuelo cuestionado la normativa aplicable venía fijada por lo dispuesto en el artículo 16,2 del Reglamente Hipotecario que establecía, en la redacción vigente a fecha 4 de noviembre de 1998, '2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º. del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. b) Determinación concreta del número máximo de plantas a construir. c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años. d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.'

Conforme a lo anterior, ni la escritura de constitución del derecho infringió tal precepto, ni del mismo se establece como requisito constitutivo el plazo de finalización de las obras, sino el plazo máximo para el ejercicio del derecho. Y dicho plazo debe concluirse, como la hace la sentencia de instancia, ha sido respetado por los demandados, pues de la documental obrante en el procedimiento resulta acreditado que cuando los mismos ejercitaron dicho derecho, entendiéndose como ejercicio la realización de actos concluyentes e inequívocos tendentes a ejecutar el derecho, el plazo de diez años establecido legalmente para su ejercicio, y respetado en la escritura de constitución, no había finalizado. Y es que no de otro modo puede interpretarse la solicitud de la licencia de obras por parte de los demandados para reforma y ampliación de su vivienda, presentada ante el Ayuntamiento de Sabadell el 17 de junio de 2008, el encargo realizado al arquitecto visado el 16 de junio, la concesión de la licencia por el Ayuntamiento en fecha 10 de octubre de 2008 y, en fin, el inicio de las obras el día 3 de noviembre de 2008. Todas estas actuaciones no pueden interpretarse, como ya hemos dicho, de otra forma que como ejercicio del derecho de vuelo, lo que permite concluir que el mismo no estaba extinguido por el hecho de que las obras no estuvieran finalizadas a fecha 4 de noviembre de 2008, pues dicha finalización no era requisito del derecho cuestionado.

Derecho a que se declare que lo edificado no coincide con el contenido del derecho de vuelo.

Tampoco esta pretensión de la apelante puede tener acogida en esta alzada. Continuando la dicción literal de la escritura de constitución del derecho de vuelo de 4 de noviembre de 1998, se establecía en la misma '... una vez ejercitado, el total edificio tendrá el siguiente coeficiente de participación: Al local comercial de la planta baja ya existente, un coeficiente de treinta y tres enteros por ciento; a la vivienda de la planta primera ya existente, un coeficiente de treinta y tres enteros por ciento; y a la vivienda de la planta segunda, objeto del derecho de vuelo, un coeficiente de treinta y cuatro enteros por ciento'.

Ajustándose la edificación realizada a los límites establecidos en cuanto a su extensión en la escritura de constitución, pues la superficie construida resulta inferior a la señalada en la escritura de ciento sesenta y un metros ochenta y cinco decímetros cuadrados, entiende la actora que dado que la obra se ha ejecutado como ampliación de la vivienda propiedad de los actores, y no como vivienda independiente, lo edificado no coincide con el derecho de vuelo y debe ser derruido.

Tampoco en este punto se comparte la interpretación de la apelante. Al margen de que los demandados no han acreditado la imposibilidad de construir una vivienda independiente al necesitar la misma de ascensor conforme a la normativa urbanística, extremo que no ha resultado acreditado a la vista del informe pericial obrante en autos, a pesar de la certificación del arquitecto de la obra en tal sentido, de la escritura de constitución del derecho de vuelo no se desprende, como así entiende la Sra. Elisenda, que lo ejecutado en ejercicio del mismo deba ser un vivienda independiente de la que ya existe en la primera planta. Y ello porque dicho derecho se constituye como 'accesorio inseparable' de la entidad, lo que hace pensar que no es entidad independiente de la misma, y ningún otro elemento definidor del derecho, concretándose en levantar una nueva planta, con una superficie determinada y en el plazo de diez años, resulta concluyente para afirmar que su ejercicio implicaba la construcción de una vivienda independiente. Y si bien es cierto que a los efectos de la determinación del coeficiente de participación la nueva entidad inscrita tiene un 67 por ciento de enteros, no se ha vulnerado lo establecido en al escritura de 1998, pues dicho coeficiente no se ha alterado respecto al asignado al derecho de vuelo, que era del treinta y cuatro por ciento, resultando el actualmente fijado para la entidad número dos de la suma del atribuido a esta y del asignado en aquella escritura a la vivienda de la planta primera ya existente. Por ello, y no habiéndose acreditado que la construcción realizada infrinja la normativa vigente, la pretensión de la actora en este sentido también debe ser desestimada.

Derecho a que se declare que el vestíbulo, la escalera y la terraza de la cubierta del edificio son elementos comunes y no privativos de la entidad número dos, como los demandados han hecho constar en la escritura de ampliación de obra nueva y a que se ordene la rectificación de dicha escritura.

Mantiene la sentencia de instancia que resulta innecesario la declaración pretendida por la actora conforme a lo dispuesto en el artículo 553-41 del Código Civil de Cataluña, que ya establece que dichos elementos son comunes del edificio y además la escritura se limita a describir el vestíbulo de entrada y las escaleras como elementos de la vivienda, sin declarar el carácter privativo o común de los mismos, por lo que no es necesaria su modificación.

En este punto, el recurso de apelación debe ser estimado. Al margen de que resulta incuestionable la dicción del precepto citado en la resolución recurrida, así como también lo es el que la escritura de ampliación de obra nueva y su inscripción en el Registro de la Propiedad, no modifican los linderos de la vivienda de los demandados, así como que en la referida escritura no se declara el carácter privativo de dichos elementos, es precisamente el citado precepto el que determina la estimación de la pretensión actora en este punto. Y es que, siendo incuestionable y así lo reconocen también los demandados el carácter de elementos comunes del vestíbulo, escaleras, así como de la cubierta del edificio, lo cierto es que la escritura de 20 de noviembre de 2008 los describe como parte de la vivienda de la planta primera, ampliada por el derecho de vuelo atribuyendo a tal vivienda los indicados elementos, señalando la siguiente descripción de la finca ' DOS.- Vivienda tipo duplex, situada en plantas baja, primera y segunda del edificio entre medianeras...Tiene una superficie construida en planta baja de quince metros con treinta y seis decímetros cuadrados (15,36 M2) y en ella se ubica el vestíbulo y escalera'. De este modo la citada escritura, y la inscripción de la finca resultante de la misma, se atribuye de forma errónea como formando parte de ella, el vestíbulo y la escalera, y dicha declaración resulta incorrecta, siendo procedente la rectificación de la escritura y de la inscripción registral haciendo constar la consideración de dichos elementos como comunes y no como integrantes de la vivienda de los demandados. Y la misma consideración cabe realizar respecto de la cubierta del edificio, que no constituye elemento privativo de la de los Sres. Juan Antonio y Florinda, sino que es elemento común conforme a lo dispuesto en el artículo 553-41 del Código Civil de Cataluña; sin que proceda expresa declaración respecto al uso y disfrute de los elementos comunes, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 553-42 del Código Civil de Cataluña.

Por todo lo anterior el recurso debe ser acogido en este punto, revocando parcialmente la sentencia de primera instancia.

Derecho a que se condene a los demandados a instalar un tubo de ventilación de 0,30 m de diámetro que sobresalga por encima de la cubierta del edificio.

Como último motivo de su recurso, e invocando el apartado 2 de la Ordenanza para la edificación del Ayuntamiento de Sabadell, reitera la apelante su pretensión de condena a los demandados a la instalación de una chimenea en la cubierta del edificio.

En este punto se impone la desestimación del recurso y ello por cuanto dicha declaración de la instalación de una chimenea en la cubierta del edificio para ventilación del local ya fue desestimada mediante Sentencia de la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de 2 de abril de 2007 en base a los argumentos contenidos en la misma y, por tanto, respecto a dicho pedimento, como bien declara la sentencia de instancia existe cosa juzgada y ningún otro pronunciamiento cabe al respecto.

TERCERO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, ni las de primera instancia a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley Procesal.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elisenda contra sentencia de 17 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell, debiendo revocar parcialmente la misma en el sentido de que siendo el vestíbulo de entrada, la escalera y la cubierta del edificio elementos comunes se debe declarar la nulidad y proceder a la rectificación de la escritura de ampliación de Obra nueva, otorgada el día 20 de Noviembre de 2008, ante el Notario de Sabadell don Juan Gómez Martínez, y de la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad número 3 de Sabadell el día 16 de diciembre de 2008, que causó la inscripción 2ª de la finca NUM000 en que se atribuye de forma errónea como formando parte de ella, el vestíbulo y la escalera, así como el terrado de la cubierta, y dicha declaración resulta incorrecta, debiendo los demandados proceder a la rectificación de la escritura y de la inscripción registral haciendo constar la consideración de dichos elementos como comunes y no como integrantes de la vivienda de los actores.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.