Sentencia Civil Nº 383/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 773/2015 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2014/0001650

Recurso de Apelación 773/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 217/2014

APELANTE::ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO PIÑA RAMÍREZ

APELADO::D. /Dña. Jesús Ángel

PROCURADOR D. /Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA Nº 383

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 217/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante-reconvenida, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJArepresentada por el Procurador D. Antonio Piña Ramírez, y de otra, como demandado-apelado-reconviniente,D. Jesús Ángel , representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Porel Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 19 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Asemas contra Don Jesús Ángel y la reconvención de éste frente a aquella, condeno a Asemas a pagar 34.723,67 euros, sin costas'

SEGUNDO.-Contrala anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Noestimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el ocho de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-Enla tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la aseguradora Asesmas Mutua de Seguros y reaseguros a prima fija interpuso demanda de juicio ordinario frente a su asegurador D. Jesús Ángel ,arquitecto,en reclamación 88.197,71 €, más intereses legales desde el 1 de agosto de 2009,más la costas procesales, basándose en un reconocimiento de deuda firmado por aquel de fecha 26 de agosto de 2013,derivada del incumplimiento de su obligación de participar y autoliquidar y pagar la prima variable resultante, así como pagar un recibo de recargo de prima.

El demandado formuló reconvención, interesando se dicte sentencia por la que se declare:

1. El incumplimiento del Contrato de seguro en cuanto al cobro de primas en concepto de recargo siniestrar, por no ser objeto de dicho contrato.

2. La obligación de la Asociación para ASEMAS de indemnizar a mi mandante ella cantidad que 91.159,81 €.

3. Condenar a ASEMAS a los intereses correspondientes.

4. Condenar a ASEMAS al pago de las costas que se devenguen.

La sentencia estima parcialmente la demanda y reconvención, y frente a ella se alza la actora interesando se revoque, se desestime la reconvención y estime su demanda, alegando:

PREVIO.- DE LOS PRONUNCIAMIENTOS OBJETO DE RECURSO

A fin de centrar debidamente el objeto del presente recurso de apelación, vamos a exponer brevemente los pronunciamientos que son desfavorables para este parte, y sobre os que interesa la revocación:

1. Desestimación de la demanda en cuanto a la cantidad reclamada en concepto de Recargo Siniestral: 34.617,19€

2. Estimación de la demanda reconvencional en concepto de devolución de Recargo siniestral : 57.409,05€.

- 3. Estimación de la solicitud de compensación contenida en la contestación a la demanda, en relación con el Procedimiento Ordinario 601/2011 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pozuelo de Alarcón: 7.440,03€

A.- Eficacia y vinculación del deudor por la aceptación del reconocimiento de deuda: vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los artículos 1089 , 1091 , 1254 , 1258 1.101 y 1.108 y 1.124 CC .

En definitiva, acreditada como ha sido a realidad del reconocimiento de deuda, la aceptación (por duplicado, en julio y agosto de 2013) del deudor, y el asesoramiento estrecho de letrado a los efectos de proponer los términos de acuerdo, no procede otro pronunciamiento que no sea la íntegra estimación de la reclamación realizada en base a dicho documento, salvo las compensaciones de deuda aceptadas por la actora.

B.-Validez del recargo siniestral.

Forma parte de la prima. Es un incremento de la prima establecida de forma general en las tarifas de primas que se aprueban anualmente de acuerdo con criterios actuariales y de suficiencia, a fin de que la entidad aseguradora pueda cubrir debidamente los riesgos adquiridos través de la emisión de pólizas de seguro.

Dicho incremento tiene una base actuarial y su justificación yace en el hecho de que existen ciertos asegurados con una trayectoria en cuanto a siniestros que se aparta de la media, de forma que generan unos costes por siniestros mucho mayores. Como medida correctora de dichas 'desigualdades', y a fin de no perjudicar el resto del colectivo de mutualistas se establece para aquellos que, objetivamente, generan más siniestros de forma sistemática, una prima recargada.

En definitiva, la modificación de la prima a través del Recargo Siniestral le fue comunicada al demandado con la antelación de dos meses prevista en el artículo 22 LCS , y su falta de denuncía del contrato (por dos años consecutivos) supone su aceptación de la modificación introducida. Por tanto, aceptada que fue la prima por el asegurado, pagada la misma parcialmente, y realizado un reconocimiento de deuda en el que acepta su obligación de satisfacer la prima resultante de aplicar el Recargo de Siniestralidad, no cabe otro pronunciamiento que el de declarar ajustada a derecho la prima total liquidada por Asemas, tanto la pagada en enero de 2012 (correspondiente a los años 2010 y 2011), como la aceptada en el reconocimiento de deuda.

En consecuencia debe estimarse la pretensión de esta parte en cuanto a los 34.617,19 € correspondientes al Recargo, que fueron aceptados por el demandado en el reconocimiento de deuda, y procede la íntegra desestimación de la demanda reconvencional en cuanto a la pretensión de que le sean reintegradas las cantidades pagadas en concepto de Recargo, por importe de 57.409,05€.

C.- De la compensación efectuada por inaplicación de la 'regla de equidad': incongruencia extra petita y omisiva y vulneración del artículo 10 LCS

Uno de los motivos de oposición esgrimidos por el demandado en su contestación a la demanda era la compensación de cantidades que supuestamente debiera afrontar la entidad aseguradora y que no ha afrontado, solicitando que se compensara la cantidad resultante con la reclamación dineraria de la demanda. En concreto, la que nos ocupa es la relativa al acuerdo de ejecución de la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario 601/2011 del Juzgado de 1° Instancia n° 2 de Pozuelo, que en la contestación a la demanda se solicita la compensación por importe de 12.652,40 €, y que la sentencia estima por la cantidad de 7.440,03€.

En lo que hace a la cuestión procesal, estimamos incongruencia extra petita y omisiva por cuanto la sentencia realiza una motivación jurídica para estimar la compensación que nada tiene que ver con los razonamientos (escasos, por no decir nulos, de la contestación a la demanda). Si acudimos a la contestación a la demanda, donde se hace referencia a esta compensación, encontramos la siguiente exposición (Hecho 77, página 32):

'Notificación que realiza la abogada designada por Asemas, Dña. Ana Almendros indicando que en el Procedimiento Ordinario 601/2011 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pozuelo de Alarcón donde le comunica a mi representado que Asemas no va a consignar el importe de la deuda establecida por acuerdo en ejecución de sentencia por importe de 7.500€. (Documento n°10)'

Se olvida, por tanto, que el hécho de que Asemas no haya afrontado la cantidad objeto de ejecución es consecuencia de la aplicación de una Regla de Equidad de las previstas en el artículo 10 LCS , por incumplimiento del deber de declaración del riesgo y nada tiene que ver con una compensación de cantidades respecto de la deuda por primas del asegurado. No impugna el fondo de la Regla de Equidad, ni si quiera se manifiesta sobre si es procedente o sí está mal calculada, y por lo tanto no somete dicha cuestión jurídica a la decisión del Tribunal. El hecho de alegar, sin un solo argumento, que procede compensar la cantidad no abonada por Asemas, impediría al Tribunal entrar a conocer sobre el asunto, ya que no puede ser objeto de contradicción un argumento inexistente.

Pero es que además, no puede plantearse como una mera compensación en el seno de una contestación a la demanda, sino que la cuestión debería someterse a la debida contradicción a través de un procedimiento declarativo a instancias interesado (ya fuera un procedimiento independiente o mediante demanda reconvencional expresa), ya que no se trata de una deuda líquida, vencida y exigible, sino que es una cuestión controvertida que impide aplicar el instituto de la compensación de forma automática.

En conclusión, la compensación estimada en sentencia no cumple el requisito procesal de la motivación, en relación con la congruencia respecto de las controversias puestas de manifiesto en los escritos de demanda y contestación, y por lo tanto debe ser revocada. Y aun en el caso de que se estime procesalmente correcto, en cuanto al fondo tampoco resulta ajustado a derecho, en virtud de los fundamentos desplegados.

SEGUNDO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

CUARTO.-El reconocimiento de deuda.

El demandado en el documento nº 3 de la demanda reconoce adeudar a la actora la cantidad de 88.197,71 €, que en la audiencia previa aquella redujo a la cantidad de 64.742,60 €.

El juez a quo otorga validez a esa documento en cuento que carece de vicio de consentimiento, y de esa cantidad deduce 34.617,19 € que se reclaman por recargo por siniestralidad que carecen de respaldo contractual.

También deduce por compensación la cantidad de 7.440,03€.Cantidades que detraídas de la primera determina que la demanda se estime en 22.685,38 €.

A su vez la reconvención se estima en 57.409,05 €, pagados por el demandado en concepto de primas de recargo por siniestralidad, que carecen de respaldo contractual, por lo que la diferencia determina un saldo a favor del actor de 34.723,67 €.

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QUINTO.-Sobre la validez del recargo siniestral.

Ni en las condiciones articulares ni en las generales del contrato existe indicación alguna de que se pueda establecer una sobre-prima o prima variable en función a la siniestralidad incurrida por el mutualista, siendo improcedente su establecimiento de forma unilateral.

El Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, en su art 25.3 establece:'3. Las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas.

Asimismo, responderán al régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros sin que, a estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes.'

Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en su artículo 77 dispone:' Artículo 77. Normas generales sobre bases técnicas.

'1. Las bases técnicas, que deberán ser suscritas por un actuario de seguros, comprenderán, en cuanto proceda según la estructura apartados:...

f) Cálculo de la prima. En función de las bases estadísticas y financieras si procede, se establecerá la equivalencia actuarial para fijar la prima pura que corresponda al riesgo a cubrir y a los gastos de gestión de los siniestros. Tomando como base la prima pura y los recargos, se obtendrá la prima de tarifa o comercial. Si se admiten primas fraccionadas y fraccionarias, se justificará la base y el recargo para calcularlas, concretando que estas últimas son liberatorias por el período de seguro a que correspondan'.

En las condiciones generales de la póliza, clausula séptima, se establece que 'la forma, cuantía y periodicidad de la prima se determinará en las condiciones particulares de la póliza, atendiendo a las tarifas que en coda momento aplique el Asegurador, que se incorporarán como anexo a dichas condiciones particulares'.

En las condiciones particulares no aparece ni la forma, cuantía y periodicidad de la prima en concepto de recargo siniestral, ni se incorporan como anexo las tarifas que en cada momento aplique el Asegurador en concepto de recargo siniestral., por lo que no es posible establecer un recargo que no se ha pactado, ni aplicar una tarifa de primas que con carácter previo a la contratación no se ha comunicado a la otra parte.

Las condiciones particulares por recargo son limitativas de los derechos del asegurado que debe de ser aceptada expresamente ( art 3 LCS ).

La sentencia del TS nº 1033/2005de 30 de diciembre dice:'El art. 8 LCS ( RCL 1980, 2295) , de carácter imperativo, especifica todo lo que debe incluirse en la póliza y prevé que, en el caso que faltase algún requisito, esta falta al único que podría perjudicar sería a la propia aseguradora'.

El art 8 de la LCS establece que este contendrá como mínimo las indicaciones siguientes:...'6. Importe de la prima, recargos e impuestos'.

No consta que al demandado se le notificara el referido recargo, el cual exigía un nuevo convenio entre las parte ( art 5 LCS ), y menos que conste aceptado por aquel.

Al carecer de base contractual los recargos por siniestralidad son indebidos, y por ende no pueden reclamarse por la aseguradora, y lo pagado por este concepto por el demandado/reconviniente lo fueron de forma indebida, por lo que procede su devolución.

Por tanto la decisión del juez a quo de excluir de la demanda la cantidad de 34.617,19 € por recargo por siniestralidad es correcta, al igual que la devolución al demandado de 57.409,05 € pagados por el mismo concepto.

Por cuanto antecede el motivo se desestima.

SEXTO.-La compensación.

Sobre la compensación traemos a colación la sentencia nº 537/2011 de la sección 20 de la A.P. de Madrid:

'Del mismo modo existen criterios discrepantes sobre la posibilidad de oponer o no la compensación judicial por vía de excepción, considerando esta Sección, de acuerdo con el criterio mantenido por la Sección 19ª, en sentencias de fecha 6 de mayo de 2010 y 14 de abril de 2011 , entre otras, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción sin que sea necesaria la formulación de reconvención, que '...han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y 2001, 1892) , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que sólo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a la parte actora principal si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aun no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena'.

En el caso enjuiciado el demandado en su contestación respecto de aquella cantidad alegó la excepción de compensación, interesando la absolución de la demanda, y reconvino sin que fuera objeto de la reconvención aquella cantidad, sino otras.

Por cuanto anrecede la compensación planteada en el seno de la constetación es correcta.

SEPTIMO.-La compensación por inaplicación de la regla de equidad del art 10 de la LCS .

Como se reconoce en demanda, el demandado Sr. Jesús Ángel , fue mutualista de Asesma desde 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011 fecha en la que causa baja en la mutua.

La compensación efectuada por el Juzgador procede de cantidades dimanantes del procedimiento ordinario 601/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pozuelo de Alarcón.

En la contestación a la reconvención, la aseguradora, reconoce las cantidades de aquel procedimiento y que ascienden a 12.652,40 €, y literalmente afirma:

'Falta a la verdad el recombinante cuando manifiesta que dichas cantidades no han sido abonadas por mi mandante por razón de una compensación de deuda que califica de ilícita, por cuanto en dicho expediente de siniestros Asemas ha cumplido con creces sus obligaciones. El motivo de la negativa de Asesmas a afrontar dichas cantidades tiene que ver, simple y llanamente, con la existencia de una Regla de equidad de las contempladas en el artículo 10 de la LCS , no con una compensación.

Así, como venía siendo habitual en los últimos años en el Sr. Jesús Ángel , éste no había liquidado el DRO de la obra objeto de siniestro ni muchos otros de ese mismo año, y resultaba por tanto procedente la aplicación de una Regla de Equidad, limitando la responsabilidad de Asemas a un 15,2%, hecho del que fue informado convenientemente tal y como se desprende de los propios documentos aportados en la contestación a la demanda (páginas penúltima y última del bloque documental n°10 de la contestación).

Tal y como se le informa en dichos escritos, tras los acuerdos alcanzados en sede judicial (pago de un principal de 7.500€ por parte del Sr. Jesús Ángel ), el coste siniestral global del expediente ascendía a 12.175,27 € (incluido el acuerdo, los gastos de defensa, representación e informes periciales), de los Duales le correspondería afrontar al arquitecto la cantidad de 10.324,62€, que el 84,8% del global y a Asemas un 15,2% (1.850,64€).

No obstante, a la fecha Asemas ha realizado pagos por importe de 4.675,27€ por tanto, de lo que le correspondía).

El demandado en su contestación interesaba la compensación de la cantidad de 12.652,40 €, cantidad que fue rebajada en sentencia en la suma de 5.212,37€ (pagados previamente por embargo) , lo que deja una cantidad a compensar de 7.440,03 €, ,que el juez a quo compensa por entender que ' la negativa del actor a la compensación se encuentra en contradicción con una acción basada en el cobro de primas variables correspondientes a todos los DROs no declarados cuando la regla de equidad a qué alude ex art. 10 LCS parte de que no se ha pagado (ni se va a exigir) la prima correspondiente a la verdadera entidad del riesgo'.

El art 10 de la LCS establece:

'. El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.'

La actora en su demanda admite la deuda aquella de 12.652,40€, cuyo pago deniega por oponer la regla de equidad del art 10 de la LCS , estimado que debe de abonar un 15,2% de esa cantidad por aplicación de esa regla, que como indica la sentencia se ignora como se llega a esa proporción.

OCTAVO.- Inexistencia de incongruencia extrapetita y omisiva.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en su sentencia, nº 306/2014 de 16-6 ,suencia extrapetita dice:

.'Jurisprudencia sobre la incongruencia extra petitum . Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo EDJ 2013/42031 ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum , (haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso), el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio EDJ 2000/20468). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre EDJ 2006/278345).'

La sentencia del TS Pleno, S de 11-9-2014, rec. 1438/2013 dice:

'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo EDJ 2013/42031 ). De tal forma 'que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia '.

La incongruencia denunciada es inexistente pues la compensación se alegó en la contestación a la demanda, siendo controvertida por el actor ( art 408 .1 LEC ),y resuelta en sentencia por el juez a quo.

NOVENO-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a