Sentencia Civil Nº 383/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 14/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 14/2016

ORDINARIO NUM. 359/2015

TARRAGONA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 383/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 12 de julio 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 14/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 2 noviembre 2015, en el Procedimiento Ordinario nº 359/2015, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de Tarragona , a instancia de Dña. Guillerma , como demandante-apelante, y D. Amadeo y SANITAS S.A., como demandados-apelados, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Guillerma contra D. Amadeo y contra SANITAS SEGUROS, S.A., y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/laIlmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

1.Dña. Guillerma reclama a D. Amadeo y SANITAS S.A. una indemnización de 15.117,17.-€ por los daños y perjuicios que le causaron como consecuencia de una colonoscopia diagnóstica con sedación practicada el 20 mayo 2013 de la que derivo una perforación a las primeras asas del sigma, perforación que fue detectada inmediatamente con intervención quirúrgica sanadora.

2.El cirujano demandado Don. Amadeo contestó a la demanda alegando, en esencia, que la perforación es una complicación rara en este tipo de procedimientos pero conocida, aceptada y con frecuencia previsible pero no evitable, de ahí que se haya recogido expresamente en el consentimiento informado, el dictamen acompañado a la demanda ha sido emitido por el Dr. Erasmo que no es especialista en digestivo ni cirujano, y rechaza las cuantiosas lesiones reclamadas.

3.La aseguradora hizo suyos los argumentos del especialista de su cuadro médico y añade que entre sus obligaciones aseguradoras no se encuentra la eliminación de todo riesgo que presente la asistencia sanitaria, que queda en manos de los especialistas que dispensan el tratamiento médico o quirúrgico de ahí que en el contrato suscrito con el profesional demandado SANITAS S.A. queda exonerada de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera derivarse de una mala praxis médica (Cláusula Octava), y, finalmente, muestra su disconformidad con la indemnización reclamada.

4.La sentencia de primer grado desestima la demanda al considerar que la actuación medica fue correcta y que la lesión sufrida por la actora es una complicación inherente a la colonoscopia recogida en el consentimiento informado, sin que sea de aplicación la teoría del daño desproporcionado, y le impone las costas.

5.No se conforma con esta decisión la demandante que formula el presente recurso, al que se oponen los demandados.

SEGUNDO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

I.-)Planteamiento del recurso.

1.El recurso acusa error en la valoración de la prueba y mantiene que se ha acreditado la existencia de responsabilidad en la actuación profesional del apelado Don. Amadeo .

2.En este ámbito probatorio y con la finalidad de establecer las líneas esenciales del criterio jurisprudencial en materia de valoración de la prueba, debe recordarse que reiteradamente ha mantenido la jurisprudencia ( STS 11 abril 2000 y 19 julio 2007 ) que la obligación del médico (al margen de algunas excepciones que no son del caso) no es una obligación de resultado sin que su deber es realizar la actuación profesional solicitada de acuerdo con la'lex artis'y con la diligencia que le es exigible, como profesional sanitario, para obtener el resultado que se pretende. Esta obligación de medios o de actividad consiste en proporcionar las atenciones médicas que requiere según el estado de la ciencia, dedicando a su actuación la diligencia que deriva de su preparación científica y práctica ( STS 18 octubre 1999 ). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial corresponde, pues, a la demandante, que imputa al médico una determinada actuación negligente, acreditar que el daño o resultado lesivo que ha padecido deriva de una actuación médica (u omisión, según el caso) que ha de ser sancionada con el reproche culpabilístico que se reclama.

3.Lo que dice la demandante Dña. Guillerma es que con motivo de molestias gástricas recurrió a los servicios médicos ofrecidos por SANITAS y, junto al médico asignado Don. Amadeo , acordaron que la paciente fuera sometida a una colonoscopia. Fue preparada y sedada y la actuación médica programada se realizo el 20 marzo de 2013 en la Clínica Activa de Tarragona. Durante la práctica de la prueba, el médico cometió un error por no ajustarse a las exigencias de la'lex artis'ya que mantuvo una trayectoria rectilínea con el tubo (endoscopio) sin facilitar el movimiento curvo del aparato, imprimiendo una fuerza excesiva sobre una de las paredes del órgano y produciendo una perforación.

II.-)La prueba pericial practicada.

1.Los informes médicos a portados a los autos Don. Erasmo , Licenciado en Medicina y Cirugía (actora), y Dr. Melchor , especialista en Medicina interna y Aparato Digestivo (demandado), vienen a coincidir en que las posibilidades de que con la colonoscopia se produzcan complicaciones de perforación son mínimas, siendo factores de riesgo la avanzada edad del enfermo, la necesidad de maniobras complementarias de naturaleza quirúrgica o la presencia de divertículos o antecedentes por cirugía. Por tanto, como dice el Dr. Melchor (demandado, f. 3 y 92 autos), la dificultad en la progresión de la colonoscopia suele estar relacionada con la fijación de asas y la presencia de estos riesgos, sin embargo, en esta paciente no hay evidencia de que existieran factores que motivaran dificultades especiales para efectuar una colonoscopia. Luego los riesgos de una perforación, concluimos con la apelante, eran mínimos si se hubiere realizado una correcta técnica, no es una complicación esperable en condiciones normales de ejecución de la prueba (Dr. Erasmo )

2.Este carácter mínimo de los riesgos hay que relacionarlo con el lugar en que se produce la perforación. No es, como indica el Dr. Erasmo (actora), en el colon ascendente, sino como recoge el informe endoscópico de la Clínica Activa (doc. 2 y f. 14) a nivel de sigma a 30 cm, aclarando el Dr. Melchor (f. 2, f. 91 autos), con base en el informe operatorio, que la lesión en el colon está situada en el colon distal, posiblemente en el colon sigmoideo. Es decir, en la zona que desemboca en el recto y finalmente en el ano que se abre al exterior por el esfínter anal a través del cual se eliminan las heces. Con otras palabras, la perforación se produce poco después de iniciada la inserción del endoscopio, sin que hubieren sido necesarias maniobras complementarias más que de empuje y pequeña rotación para salvar el ángulo que forma el recto con el sigma, con lo que la única explicación posible a la perforación es la utilización de una técnica incorrecta por presión inadecuada a la hora de llevar a cabo la colonoscopia, circunstancia que el propio perito Dr. Melchor (demandado) no descarto en el acto del juicio y que se revela como la única explicación razonable a la lesión padecida por Dña. Guillerma ( art. 386 LEC ).

3.De este modo, no es necesario acudir a la teoría de daño desproporcionado, como hace al sentencia de instancia, entendido en palabras de la STS 23 octubre 2015 como 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 y 20 de noviembre 2009 ), pues queda acreditada una mala praxis profesional en la realización de la colonoscopia para conseguir la progresión del endoscopio en el colon distal mediante la aplicación de presión inadecuada.

III.-)El daño indemnizable y responsabilidad.

1.Probado el reproche culpabilistico, hay que entrar a examinar el daño reclamado que se concreta en los días de hospitalización para intervención reparadora (8 días), 52 días impeditivos, con secuelas funcionales valoradas en 5 puntos y un perjuicio estético de 10 puntos. Siendo pacifico el primer periodo, los apelados cuestionan los demás por las siguientes razones: (i) Los días impeditivos por no estar documentados, hecho reconocido por el propio perito de la actora (Dr. Erasmo ); (ii) Las secuelas funcionales en concepto de 'colectomia sin repercusión funcional' pues se equipara a dicha secuela un cuadro de espasmos intestinales persistentes sobre los que no existe documentación ni control ambulatorio; y (iii) De existir perjuicio estético por la cicatriz lineal en abdomen, nunca visible salvo desnudez, seria ligero y valorable en su puntuación media de 4 en lugar de 10 puntos.

Por el mismo orden:

-- Días impeditivos.- Es verdad que el informe del Dr. Erasmo (actora) indica que la actora, después del alta hospitalaria, sigue controles ambulatorios durante 2 meses, según refiere. Pero es que esta afirmación de la lesionada resulta acorde con las grafías del alta hospitalaria que recomienda volver al hospital a realizar las curas y la paciente refiere dolor en abdomen (f. 20), prescribiéndosele 'Enantium 25 mgrs' y retirada de puntos para el 5 abril 2013 (doc. 5, f. 21). No es un período de tiempo desmedido el reclamado para resolver la problemática residual.

-- Secuelas funcionales.- Se reclaman por este concepto 5 puntos de concepto de colectomía sin repercusión funcional. La paciente como resultado de la perforación de colon fue tributaria de laparotomía media y enterorrafia, y a la exploración física refiere espasmos intermitentes a nivel abdominal, con abdomen blando y depresible, ligeramente timpánico. Por tanto, existió colectomia parcial (la perforación de era de 1,50 cm.) sin compromiso funcional, aunque con espasmos intermitentes, lo que justifica la puntuación reclamada.

-- Secuelas estéticas.- El perjuicio estético existe. Se trata de una cicatriz de 11 cm en abdomen. La valoración se realiza como moderado y en grado de 10 puntos (7-12). No podemos tomar en consideración que sea una zona cubierta por el vestido. Es zona muy visible y llamativa en actividades lúdicas como ir a la playa o por el atuendo. Se mantiene la puntuación.

2.La responsabilidad de SANITAS S.A. deriva, como indican las STS 19 diciembre 2008 y 30 octubre 2012 , del hecho de que el papel del médico era el de un auxiliar en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, y que ésta no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato, sin que la Cláusula Octava, Punto 11, del contrato que liga al profesional con la aseguradora sea de aplicación al caso. Por tanto, debe responder con el profesional.

TERCERO.-Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398.2 LEC ), y las de la instancia se imponen a los demandados ( art. 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por Dña. Guillerma frente a la sentencia de 2 noviembre 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4, de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 359/2015, que se revoca, y en su lugar se condena a D. Amadeo y SANITAS S.A. a que abonen solidariamente a la actora la suma de 15.117,17.-€, con intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

2º.- No nos pronunciamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.