Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 376/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00383/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2009 0008171
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000587 /2016
Recurrente: Rosario
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: NATALIA DIAZ GONZALEZ
Recurrido: Vicente , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: Mª. DE LOS ANGELES LOPEZ PALACIOS
SENTENCIA NÚM. 383/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
En Gijón, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 587/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 376/17,
en los que aparece como parte apelante, Dª Rosario , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
Juan Suárez Poncela, asistida por la Letrada Dª. Natalia Díaz González y como parte apelada, D. Vicente ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alfredo Villa Álvarez, asistido por la Letrada Dª. Ángeles

López Palacios, y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Vicente frente a Dña. Rosario , debiendo abonar aquél, en concepto de alimentos, la cantidad de 300 (trescientos euros) euros mensuales que hará efectivos mediante ingreso en la cuenta al efecto señalada .Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC .

Dicha cantidad comenzará a abonarse el próximo mes de abril de los corrientes.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas . '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Rosario , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día diecinueve de julio de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de don Vicente frente a doña Rosario , por la que se instaba la modificación de medidas definitivas contenidas en el convenio regulador de los efectos de su divorcio suscrito el 25 de mayo de 2009 aprobado por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de divorcio 567/09, y ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil ; en concreto se pretendía la reducción de la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos Genoveva y David , nacidos respectivamente el NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2007, en la cantidad de total de 180 euros mensuales, alegando en apoyo de su pretensión que se han reducido sus ingresos desde la firma del convenio regulador, por lo que no podía hacer frente a la cantidad en su día fijada de 500 euros mensuales, que al tiempo de la demanda, por mor de las actualizaciones, ascendía a 546 euros.

La sentencia acogió en parte esta pretensión fijando la cuantía de las pensiones en la cantidad global de 300 euros mensuales, siendo la misma objeto de apelación por parte de la demandada, quien considera que ha existido un error en la valoración de la prueba, particularmente en el extremo relativo a la cuantificación de los actuales ingresos del obligado, concluyendo que no procedería la modificación pretendida.



SEGUNDO.- En el convenio regulador de los efectos del divorcio se partía del hecho de que el actor trabajaba como camarero con salario mensual de 980 euros, más pagas extraordinarias, y otros conceptos, señalado en su demanda que el total por todos los conceptos ascendería a 1.200 euros; la demandada seguiría percibiendo una pensión no contributiva de 320 euros mensuales (actualmente de 367,90 euros). En la demanda se alegaba que el actor en la actualidad se encontraría en el plan de renta agraria eventual, por lo que percibe un subsidio especial para los trabajadores de Andalucía y Extremadura, de 426 euros al mes, afirmando además que sus cargas han aumentado, merced a que ha tenido otro hijo fruto de su nueva relación con doña Fátima , quien se encontraría en similar situación laboral.

En la sentencia se concluye la peor fortuna a la que habría venido del demandante, al considerar que sus ingresos actuales serían del orden de los 700 euros mensuales cantidad alzada en la que el actor cuantificó sus ingresos anuales de forma prorrateada. Y a estos efectos, efectivamente consta que el actor se encontraría en el plan de renta agraria que le ha sido reconocido desde el 24 de septiembre de 2015 y en 7 de julio de 2016; ahora bien, de la propia documental se infiere que durante dicho periodo el actor ha estado trabajando como jornalero, de suerte que aún siendo incompatible la percepción de dicho subsidio con un trabajo por cuenta ajena, debe tenerse presente que el actor en el año 2016, ha estado trabajando para varias personas como jornalero, entre otras para su padre, don Vicente .

Ya en el año 2015 estuvo en dicho sistema entre el 5 de septiembre de 2014 y el 12 de abril de 2015, ahora bien durante todo el año 2015, constan diversas altas y bajas en la Seguridad Social, a veces en coincidencia con dicho periodo, de suerte que hasta el día 9 de julio de 2015 figura de alta o bien con la empresa C Jornadas Reales Villén Alonso Francis, o bien con la empresa de su padre, estando de alta para esta empresa también entre el 7 de agosto y el 2 de septiembre, con otra empresa (C Jornadas Reales Aguilera Pérez Patric) desde el 19 de octubre al 30 de noviembre, y de nuevo con C Jornadas Reales Villén Alonso Francis desde el 4 de diciembre de 2015 al 12 de marzo de 2016, y ulteriormente desde el 5 de abril hasta el 25 de agosto de 2016 de nuevo en la empresa de su padre, al igual que entre el 25 de octubre y el 10 de noviembre, para luego estar de alta un único día, el 12 de noviembre, para otra empresa, y de nuevo en la de su padre dese el 15 de noviembre de 2016 hasta el 10 de diciembre, y desde el 22 de diciembre de nuevo para con C Jornadas Reales Villén Alonso Francis.

Es decir, lo que la parte no puede pretender es formular su pretensión partiendo de una afirmación que no es totalmente cierta, dando a entender que solo cobraría 426 euros al mes, cuando ello no es así, sino que alteraría periodos durante los que efectivamente trabaja, y en los percibe dicho subsidio. Y si siendo ello así, debe tenerse presente que es al actor a quien incumbía acreditar la disminución de ingresos que dice haber experimentado, cosa que no sucede al mantener una actitud ambigua y opaca en cuanto a este extremo, por cuanto, el mismo se ha limitado a afirmar en su interrogatorio que en cómputo anual sus ingresos prorrateados serían de unos 700 euros, y limitado a aportar una nómina correspondiente al mes de febrero de 2017 en donde figura un rendimiento neto de 598,69 euros, y ello pese que judicialmente fue requerido para que presentase la totalidad de las nóminas por los trabajos de 2015 y 2016, sin que se haya dado una explicación razonable de esta falta de aportación, ni aquel importe pueda presuponer indicio que sirva al respecto si, como afirma el actor en su interrogatorio, su trabajo y por ello su jornal depende de numero efectivo de días trabajados, por lo que sus ingresos variarán por este motivo, desconociéndose a qué número real de días trabajados se corresponde dicho importe. Tampoco puede tenerse presente en este caso los ingresos fiscalmente declarados en el año 2015, si como reconoce en su recurso, no responden a la situación actual, y reflejar los obtenidos por la explotación de un negocio de bar, actividad en la que se dice cesó.

Tampoco el hecho del nacimiento del nuevo hijo, y la consiguiente nueva carga, se considera a estos efectos como suficiente, pues también se desconocen los ingresos reales de la madre, doña Fátima , de quien se dice estar en el plan de renta agraria, hasta el 28 de enero de 2017, pero quien consta que también ha trabajado como jornalera para el padre del actor, figurando en la nómina del mes de febrero de este año unos ingresos netos de 798,25 euros, por lo que también se oculta la capacidad económica real de la misma imprescindible conocer para determinar si el hecho del nacimiento exige una redistribución de las cargas entre los hijos.



TERCERO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto, con la consiguiente desestimación de la demanda, lo que determina la imposición al demandante de las costas causadas en la primera instancia, sin expresa declaración en cuanto a las causadas por razón del recurso interpuesto ( arts.

394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Rosario , contra la sentencia de fecha diecisiete de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas seguidas con nº 587/16, la cual se revoca en su totalidad y en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la representación de don Vicente contra la citada apelante, absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, todo ello con imposición al demandante de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.