Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 956/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 956/2016-B
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 DIRECCION000 .EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 33/2015
S E N T E N C I A Nº 383/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 33/2015 seguidos por el Juzgado Instrucción
5 DIRECCION000 .Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Leonardo , representado por la
procuradora DOÑA ANNA Mª MONTAL GIBERT y dirigido por la letrada DOÑA SANDRA BURGOS, contra
DOÑA Josefa , representada por el procurador D. PEDRO MANUEL ADAN LEZCANO y dirigida por la
letrada DOÑA TANIA FERRERAS JIMÉNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo
de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales SRA.MONTAL, en nombre y representación de D. Leonardo contra D. Josefa en consecuencia, procede acordar las siguientes medidas: 1. Se decreta la separación de los cónyuges, revocando todos los poderes y consentimientos otorgados en favor del otro.

2. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre. La titularidad y ejercicio de la potestad parental sobre el menor será compartida entre ambos progenitores.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y al hijo.

4. El régimen de comunicación y estancia del hijo menor con su madre será, en defecto de mejor acuerdo, el siguiente: -fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- un día intersemanal, a falta de acuerdo, los miércoles desde la salida del colegio (o desde las 17horas, si no hubiere colegio) hasta las 20 horas.

Las vacaciones escolares serán ejercidas por mitades, correspondiendo elegir al padre en los años pares y la madre en los impares, el primer período de disfrute. Las vacaciones de verano se ejercerán por quincenas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares el primer período de disfrute.

Una vez finalizados los peridoods de vacaiones, el régimen ordinario de fines de semana alternos comenzará por el progenitor con el que no haya estado consigo el emnor el último periodo vacacional.

Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse por tercera persona de confianza o procurando la no comunicación y contacto entre los progenitores mientras dure la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al SR. Leonardo respecto la Sra. Josefa .

5.- Se aprueba el plan de parentabilidad que a continuación se reproduce: -Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o por medio de las personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado del hijo mientras las tengan en su compañía.

-El progenitor con quien no estén el hijo podrá comunicarse con él por cualquier medio hasta las 20 horas.

-Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de su hijo.

Los dos progenitores deberán intercambiar los documentos relevantes de su hijo que obren en su poder, y proporcionar al otro la información relevante que dispongan en relación al mismo.

-Cada progenitor deberá comunicar al otro, con una antelación de 30 días, su intención de cambiar de domicilio. Si un progenitor tienen conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de su hijo, debe comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

En cuanto a las comunicaciones entre los progenitores deberán realizarse a través de terceras personas mientras penda la prohibición de comunicación impuesta al SR. Leonardo respecto la Sra. Josefa .

6. La Sra. Josefa abonará en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 100 euros dentro de los 5 primeros días de cada mes y en 12 mensualidades. Dicha cantidad se actualizará cada año, conforme a la elevación del IPC que para Catalunya publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. El abono se realizará en la cuenta bancaria que al efecto designe el Sr. Leonardo .

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia dictada en fecha 18 de marzo de 2016 regula las relaciones paterno filiales y alimentos del menor Adolfo , hijo común de la pareja que formaron D. Leonardo Y DÑA. Josefa . En la misma la juez de primera instancia ha atribuido la custodia al padre, ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias del hijo con la madre, ha atribuido el uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefa y ha distribuido las obligaciones alimenticias tal como consta en los antecedentes de esta resolución.

La representación de la recurrente, Sra. Dña. Josefa , recurre la sentencia de primera instancia; solicita se le atribuya la guarda del menor fijándose como domicilio el suyo, se establezca un régimen de visitas con el padre, y se fije una pensión de alimentos a cargo del Sr. Leonardo por importe de 400 €/mes. Subsidiariamente y para el caso de que se acuerde la custodia compartida interesa las mismas medidas que se establecieron en el auto de medidas provisionales y finalmente para el caso de que se mantengan las medidas de la sentencia apelada interesa se fije como domicilio del menor el del padre al tener la guarda del mismo.

Tanto el Sr. Leonardo , apelado en esta alzada, como el Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses del menor Adolfo , han formulado oposición al recurso formulado y han interesado la confirmación integra de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1)El objeto de apelación principal es el referente al régimen de guarda. La revisión de la sentencia en esta alzada deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente que la resolución se haya dictado atendiendo al interés superior del menor dado que es el criterio preferente a la hora de resolver en materia de relaciones paterno filiales y menores. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE .

En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia. Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29/5 ) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 ) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

De una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia se desprende, como indica la sentencia, que la Sra. Josefa no estaba ofreciendo el mejor entorno al menor Adolfo . Además de las dificultades indicadas en la sentencia de primera instancia, consta que está siendo tratada de trastorno mental y depresión habiendo sufrido diferentes episodios de autolisis que derivaron en ingresos, y que a fecha de la sentencia de primera instancia, que es objeto de revisión, continuaba con tratamiento psiquiátrico. El psiquiatra que trata el cuadro ansioso-depresivo de la Sra. Josefa , Dr. Mario , en la vista manifestó que sufrió 5 intentos de suicidio pero que iba mejor y que para ellos había sido un logro que encontrara trabajo ( min 12:00), que no tenía limitada la capacidad de cuidado del hijo menor teniendo a la familia como apoyo (min 12:20), y que la evolución desde el 2013 es muy positiva (min14:48). Asimismo se aprecian dificultades en sus competencias parentales tal como indica el informe del EATAF en el que se relata que si bien ha sido figura de referencia en la crianza del menor su personalidad es de dependencia emocional, inestabilidad e inmadurez y ello puede dificultarle la adecuada identificación y atención de las necesidades psico-emocionales del menor diferenciándolas de las suyas propias, poder preservar y proteger al menor de situaciones que no le corresponden, y su estilo educativo es poco estructurado y adaptativo.

Si bien las partes en el procedimiento de medidas provisionales pactaron una guarda compartida, se considera que la sentencia de primera instancia responde al interés del menor ya que el padre puede ofrecerle como indica la sentencia un entorno mas estable para su desarrollo emocional sin perjuicio de que el menor tenga un régimen de relación con su madre tal como viene establecido, teniendo en cuenta la información facilitada por su psiquiatra al indicar que no tiene limitada la capacidad de cuidado del hijo menor (min.12:20).

Se considera por parte de esta Sala que el EATAF deberá efectuar un seguimiento semestral de las relaciones paterno y materno filiales con el fin de analizar la evolución del menor e informar al juzgado con el fin de que pudieran realizarse ajustes en el futuro en relación con el régimen de custodia o estancias.

En relación con el motivo basado en el punto 11 del artículo 233 del CCCat ., no consta que la sentencia sea firme ni que el menor haya resultado afectado por los hechos denunciados.

Por ello se desestima el recurso confirmando la resolución de primera instancia en cuanto atribuye al padre SR. Leonardo la guarda del menor Adolfo que deberá residir en el domicilio paterno al haberse atribuido a la Sra. Josefa el uso de la vivienda sita en AVENIDA000 NUM000 ( pronunciamiento éste que no ha sido objeto de apelación). Ambos progenitores están obligados a informar al otro del domicilio donde el menor reside tanto durante la semana como durante los fines de semana o vacaciones y permitir la comunicación telefónica o vía internet y tal como se indica en el fallo, punto 5, las comunicaciones entre los progenitores se realizarán a través de terceras personas mientras penda prohibición de comunicación.

2) En relación a las vacaciones la apelante indica que existe incongruencia en la sentencia de primera instancia. Efectivamente se aprecia que existe un cierta contradicción pues si bien se utiliza el término 'elegir' se impone el primer periodo al padre en años pares y a la madre en los impares. En este caso la Sala considera que para salvar la contradicción ha de sustituirse el término elegir por 'el disfrute' de tal forma que la distribución de las estancias de las vacaciones de Navidad y Semana Santa será la siguiente: en años pares le corresponderá el disfrute del primer periodo al padre y el segundo a la madre y a la inversa en años impares. Respecto a las vacaciones de verano la sentencia de primera instancia indica que se disfrutarán por quincenas y por ello la distribución será: en años pares le corresponderán al padre las primeras quincenas de julio y agosto y a la madre las segundas y a la inversa en años impares. Los intercambios del menor se realizarán con la asistencia de terceras personas de confianza de los progenitores mientras persista la situación de prohibición de comunicación y aproximación entre los progenitores.



TERCERO.- Costas.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente; no obstante la sentencia exigía realizar aclaraciones en cuanto a las vacaciones que habían sido solicitadas por la propia apelante, lo que justifica la quiebra del principio del vencimiento objetivo y que no proceda en el caso de autos realizar especial imposición de las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, En atención a lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dña. Josefa contra la sentencia dictada en fecha 18.3.16 por el Juzgado de violencia sobre la mujer exclusivo de Mataró en el que ha sido parte apelada D. Leonardo y con la intervención del Ministerio Fiscal y en consecuencia: 1.- Confirmamos dicha resolución que completamos en lo relativo al disfrute de los periodos vacacionales en el siguiente sentido: - Distribución de las estancias de las vacaciones de Navidad y Semana Santa: en años pares le corresponderá el disfrute del primer periodo al padre y el segundo a la madre y a la inversa en años impares.

-Distribución de las vacaciones de verano: en años pares le corresponderán al padre las primeras quincenas de julio y agosto y a la madre las segundas y a la inversa en años impares.

-Los intercambios del menor se realizarán con la asistencia de terceras personas de confianza de los progenitores mientras persista la situación de prohibición de comunicación y aproximación entre los progenitores.

2º- Se acuerda un seguimiento semestral de la evolución de las relaciones paterno y materno filiales para lo cual el Juzgado de primera instancia recabará del EATAF u organismo publico competente que pudiera sustituirle informe y con su resultado acordar lo que resulte procedente en beneficio del menor.

3.- No se realiza imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.