Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 793/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 383/2017

Barcelona, 2 de mayo de 2017.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius

Rollo n.: 793/2016

Modif.Medidas con relación hijos nº 96/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de DIRECCION000

Apelante: Luis Antonio

Abogado: Ignacio Gómez- Raya I Borràs

Procurador: Josefa Manzanares Corominas

Apelado: Guillerma

Abogado: Antonio Hurtado Ballart

Procurador: Nuria Fraile Antolin

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 4 de marzo de 2016 aclarada por auto de fecha 20 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador DÑA. LAURA ARBONES OJEDA en nombre y representación de D. Luis Antonio contra DÑA. Guillerma y, debo ACORDAR y ACUERDO la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes adoptadas en la sentencia de 29 de abril de 2013 en los siguientes términos: Respecto del régimen de visitas del menor Armando se modifica el día intersemanal, pasando el fin de semana que le corresponda al padre tener al menor, del martes al lunes, y manteniéndose el martes para el fin de semana que no le corresponda estar con el padre. Respecto al hijo Carmelo se establece un régimen de libre visitas, comunicación y estancias, atendida la edad del mismo. Se suprime la obligación del pago por parte del actor de la Mutua Médica de DÑA. Guillerma . Se reduce la pensión de alimentos a la suma de 1.240 euros por cada hijo, un total de 2.480 euros, la cual el padre deberá abonar a la madre en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que los mismos tengan independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicialEl padre abonará directamente al centro escolar los gastos del autocar del menor Armando . Los efectos de las medidas tendrán su efecto desde la presentación de la demanda. DeboACORDARyACUERDOno haber lugar al resto de lo solicitado. No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 02/05/2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Luis Antonio la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 29 abril 2013 , que aprobó el convenio entre las partes en el que, entre otros pronunciamientos, pactaron la guarda materna de los dos hijos comunes, el régimen de relación paternofilial, la contribución paterna a sus alimentos en cuantía de 2.800 euros al mes, el pago de los gastos extraordinarios en proporción al 80% a cargo del padre y el 20% a cargo de la madre, y la adjudicación al hoy actor de la mitad indivisa de la vivienda familiar de la Sra. Guillerma por el precio de 108.000 euros que el actor debía entregarle en el plazo de 33 meses.

La sentencia recurrida ha estimado alguna de las peticiones del actor en su demanda de modificación de efectos y ha denegado la petición de reducción de su contribución a los alimentos de los dos hijos comunes, que solicitaba se fijara en 1.290 euros mensuales para ambos y el 60% de los gastos extraordinarios, correspondiendo a la madre el 40% restante. Peticiones que reitera en su recurso.

La Sra. Guillerma y el Ministerio fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Argumenta el recurrente para solicitar la reducción de su aportación a los alimentos de los dos hijos comunes que han variado sustancialmente las circunstancias económicas de ambos progenitores, con disminución de sus ingresos y mejora de la situación de la Sra. Guillerma , sin que se hayan acreditado dichos extremos, por lo que la petición debe ser desestimada.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Guillerma cuando firmó el convenio aprobado por sentencia de divorcio de 29 abril 2913 percibía por su trabajo en Lufthansa la cifra mensual de 1.700 euros mensuales. Cesó en dicho empleo el 17 diciembre 2014 por los horarios incompatibles con el cuidado de los hijos según manifiesta, y montó una tienda en la localidad de DIRECCION000 y posteriormente, otra en DIRECCION001 . Si bien es cierto, tal como alega el recurrente, que los gastos que la demandada debió destinar a poner en marcha dos tiendas fueron elevados así como para mantenerlas, con rentas por su alquiler de 1.020 y 1.500 euros y una empleada en cada una de ellas, con sueldos de 1.000 y 600 euros respectivamente, además de otros gastos de traspaso, impuestos, género, etc, no se ha acreditado que las ganancias que obtenga sean superiores a los ingresos que tenía en la época de la firma del convenio, habida cuenta los gastos ocasionados con la apertura de las referidas tiendas y el poco tiempo transcurrido para amortizarlos. La Sra. Guillerma manifiesta en su interrogatorio que está cubriendo gastos, sin tener mayores beneficios. Y sus declaraciones de IRPF de 2.012, 2.013 y 2.014 indican unos ingresos ligeramente superiores pero básicamente similares a los que obtenía en la fecha del convenio de divorcio, tal como se ha referido en la sentencia recurrida a la que nos remitimos para evitar reiteraciones inútiles. En la actualidad la demandada vive con su actual marido que asume el pago de la vivienda de alquiler de 1.280 euros mensuales, que ocupan junto con el hijo de las partes Armando , pues Carmelo está estudiando en Alemania

La situación económica del Sr. Luis Antonio tampoco se ha acreditado que haya variado de forma sustancial desde la fecha de la firma del convenio de divorcio.

En ese momento, ya era titular único y administrador de su empresa en España 'WKI Automotive SL'. Alega que sus nóminas eran de 7.134 euros mensuales, aunque su declaración de IRPF de ese año 2013 indica unos ingresos mensuales de 10.280 euros por catorce pagas anuales, ya tenía su sueldo embargado por deudas a la Agencia tributaria, tal como reconoció en su interrogatorio y consta en sus nóminas una partida de 'embargo'. Reconoció en su interrogatorio que asimismo era titular, bien de forma personal bien a través de su empresa en España, de otras empresas dedicadas al mismo objeto social, en Alemania, Brasil, China y Méjico. Refirió en su interrogatorio en 1ª Instancia que alguna de ellas no estaba en funcionamiento pero las estaba intentando reactivar, como la de china y Méjico. No ha aportado documentación alguna de sus empresas en el extranjero ni de sus ingresos en dichos países, carga de la prueba que a él competía conforme al art 217 LEC .

La documentación correspondiente a la marcha de la empresa en España ha sido analizada de forma pormenorizada en la sentencia recurrida, sin crítica ni matización alguna por el recurrente, por lo que debe considerarse acreditada la conclusión obtenida por la Juzgadora de 1ª Instancia de que el volumen de la actividad de la empresa del actor de este país no ha disminuido. Así lo reconoce el propio Sr. Luis Antonio en su recurso cuando dice que '...puede ser cierto que aumentaran los niveles de facturación...' pero debe considerarse también el aumento de sus necesidades con el pago de la pensión alimenticia de los hijos comunes, la hipoteca de la vivienda que fue familiar y sus propias necesidades, sin que pueda admitirse este argumento como variación sustancial de circunstancias pues la pensión alimenticia de los dos hijos comunes se pactó por las partes en el convenio que ahora pretende modificar por lo que no era un gasto imprevisto, como tampoco lo era la hipoteca que ya venía pagando desde tiempo anterior a la firma del convenio , y evidentemente, tampoco sus necesidades variarían cuando además, manifiesta en su interrogatorio que los gastos de mantenimiento de la vivienda se han reducido desde que la demandada y los hijos comunes no viven en el domicilio que fue familiar; y las propias necesidades del actor no se ha alegado que hayan aumentado.

Se tiene en cuenta además, que en IRPF el actor declaró cantidades que han ido al alza desde la fecha de la firma del convenio de divorcio en 2013, pues en 2012 declaró un rendimiento neto de 120.961 euros, en 2013: 143.925 euros y en 2014: 158.749 euros, lo que evidencia no solo que no han disminuido sus ingresos sino que han aumentado.

Los gastos de los hijos comunes no han sufrido una variación importante, pues si bien es cierto que Carmelo , de 20 años de edad en este momento, iba al colegio alemán de Barcelona, con gastos mensuales de unos 500 euros al mes en la actualidad va a la universidad en Alemania y paga una cantidad similar por la vivienda compartida que habita, y sus gastos de universidad son de 111 euros al semestre.

Armando , de 16 años de edad en este momento, sigue yendo al colegio alemán, cuyos recibos mensuales ascienden a unos 450 euros al mes. El padre paga directamente el transporte, y ambos hijos tienen los gastos correspondientes a alimentación, vestido, libros, material, farmacia, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos entre otros.

No habiéndose acreditado variación sustancial de las situaciones económicas de las partes no procede modificar el pacto del convenio aprobado por sentencia de divorcio de 29 abril 2913, relativo a la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos comunes, salvo el pago directo por el padre del transporte del hijo Armando por lo que debe confirmarse la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida, así como la proporción del pago de los gastos extraordinarios pactada por las partes en el mismo convenio de divorcio.

Se desestima pues, el recurso planteado.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que esta Sala considere la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifique la no imposición de las mismas.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Luis Antonio contra la sentencia dictada en fecha cuatro de marzo de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.