Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 393/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 393/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 928/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 383
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 30 de noviembre de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 393/2017, en los
autos de juicio ordinario nº 928/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Emilia y don Donato , representados por el procurador don Juan Antonio Montenegro
Rubio y defendidos por el letrado don José Manuel Aguado Pozo; contra Caja Rural de Granada S.C.C.
, representada por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado don Francisco
Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Donato Y DOÑA Emilia frente a la entidad CAJA RURAL DE GRANADA S. C. C., Y EN CONSECUENCIA: 1°.- Se declara la nulidad de la limitación mínima a la variación del tipo de interés contenida en el préstamo de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 14 de Febrero de 2006, manteniéndose la vigencia de dicho contrato sin la aplicación del límite de suelo del 2,85% fijado; 2°.- Se condena a la demandada a eliminar dicha condición abusiva del contrato de préstamo hipotecario en lo sucesivo, así como a devolver las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la citada cláusula suelo desde el inicio de la vigencia de la misma, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución; 3º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de junio de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de junio de 2017 se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declara nula la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula desde la fecha de suscripción del contrato, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora-apelante alegando la infracción de los artículos 21.1 , 218 y 399.1 , 395 , 414 y 426 de la LEC .

La parte apelada se opuso al recurso alegando el principio dispositivo y de congruencia.



SEGUNDO.- En su demanda, la parte actora solicitó, además de la declaración de abusividad de la cláusula suelo, la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dichas cláusulas desde el día 9 de Mayo de 2013.

En escrito de fecha de presentación 21 de Marzo de 2017, presentado con posterioridad a la contestación a la demanda, y antes del acto de la audiencia previa, la parte demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., se allanó totalmente a la demanda, interesando la suspensión del acto de la audiencia previa, la cual, no obstante, y por imposibilidad de poder cursar dicho escrito dada la proximidad de fechas, se celebró con fecha de 22 de Marzo de 2017, y en la que la parte demandada se ratificó en su escrito de allanamiento a la demanda en los términos en los que ésta estaba formulada, y la parte actora no se opuso a dicho allanamiento, si bien se aclaró que tal allanamiento debería entenderse aplicable con plenitud de lo establecido en el artículo 1.303 del CC en consonancia con la nueva jurisprudencia del TJUE.

En la sentencia recurrida la Magistrada 'a quo', en base al citado allanamiento, estima la demanda y condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de inicio de vigencia de la misma, entendiendo la parte apelante que se han vulnerado los artículos 21.1 , 218 y 399.1 , 395 , 414 y 426 de la LEC .

Nada impide a los actores formular peticiones complementarias en el acto de la audiencia previa, en los términos y requisitos recogidos en el artículo 426 de la LEC , de modo que, cumplidos dichos requisitos, se puede autorizar, como en el caso de autos, que los actores soliciten en el acto de la audiencia previa la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo, no sólo desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013 , sino desde que la citada cláusula comenzó a aplicarse, y ello por la sencilla razón que: a) se trata de una petición accesoria de la principal, que es consecuencia de la declaración de nulidad y que en nada altera los términos esenciales del debate, sin que en modo alguno pueda alegarse indefensión; b) a la fecha del acto de la audiencia previa (22 de Marzo de 2017), ya se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 , sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.

Dice el artículo 426 de la LEC que '1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

Introducida por el actor en el acto de la audiencia previa la petición complementaria de devolución de todas las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo desde la fecha en que la citada cláusula comenzó a aplicarse, la Magistrada 'a quo', después de oir a las partes, la admitió, por lo que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 426 de la LEC , sin que esta Sala aprecie indefensión ni incongruencia, porque se trata de una petición accesoria que no altera los términos esenciales del debate, y ello sin perjuicio de lo que se va a exponer a continuación.

Esta Sala ha acogido, de forma reiterada, la tesis sobre la apreciación de oficio de los efectos retroactivos de la declaración de abusividad, y, como ya ha declarado en anteriores resoluciones, entiende que estamos en presencia de efectos ex lege aplicables de oficio, máxime tras la publicación de la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, nos parece sumanente ilustrativa la sentencia 265/2015, de 22 de Abril de 2015, del Tribunal Supremo , que recogemos en su fundamento de derecho octavo, en el que se dice '2.- El art. 6.1 Directiva 1993/13/CEE es una norma imperativa que protege no solo intereses particulares sino también intereses generales, tanto de los consumidores como del mercado en general. El art. 7.1 de dicha norma exige a los Estados miembros que velen por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Por ello el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En el párrafo 26 de esta sentencia, el TJUE afirmó que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva, y existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello, el TJUE dedujo que solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que « el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula ».

Esta Sala ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

3.- La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

4.- La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público. En este sentido, la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró: « [...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de laLey de Enjuiciamiento Civil de 1881] no impide a los Tribunales decidir«ex officio», como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria ».

5.- Por otra parte, en el caso objeto del recurso, el tribunal de apelación no ha actuado de oficio en la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora y la consiguiente no vinculación del consumidor a dicha cláusula, puesto que el recurso de apelación solicitaba la apreciación de abusividad de dicha cláusula y su consiguiente nulidad.

cláusula contractual, puesto que la Audiencia Provincial aplicó la doctrina sentada en la entonces reciente STJUE de 14 de junio de 2012, asunto La actuación de oficio se ha producido en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha C- 618/10 , caso Banesto , y declaró que la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula que establecía el interés de demora era su supresión, rechazando su moderación o la integración del contrato con arreglo a los criterios del art. 1258 del Código Civil .

Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm.

557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .

La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).

Por otra parte, tal apreciación de oficio no puede servir de argumento para no hacer pronunciamiento sobre costas.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2017 establece que: 'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. contra la sentencia de fecha 3 de Abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granada en los autos de juicio ordinario 928/16, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.