Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 550/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
Avda. Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0002158
Recurso de Apelación 550/2017 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 30/2015
APELANTES: D. Fidel y D. Modesto ( únicos miembros y administradores de ' DIRECCION000 ,
COMUNIDAD DE BIENES')
PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
APELADA: 9REN ESPAÑA S.L.
PROCURADOR: D. ANGEL MARTIN GUTIÉRREZ
SENTENCIA Nº 383/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº 30/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 21 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la sociedad mercantil 9REN ESPAÑA, S.L.
UNIPERSONAL , representada por el Procurador D.Ángel Martín Gutiérrez, y de otra, como parte demandada-
apelante, D. Fidel y D. Modesto (únicos miembros y administradores de ' DIRECCION000 , COMUNIDAD
DE BIENES' ) , representados por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, en fecha ocho de marzo de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don ANGEL MARTIN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de la mercantil 9REN ESPAÑA, S.L. contra don Fidel y don Modesto , en su condición de únicos miembros de la comunidad de bienes que gira bajo la denominación de ' DIRECCION000 , Comunidad de Bienes', debo condenar a la parte demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de 21.930,35 € más intereses legales desde la interposición de la demanda, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día trece de septiembre de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por 9REN ESPAÑA S.L. contra D. Fidel y D. Modesto , en su suplico de la demanda interesa se condene a pagar solidariamente a la entidad actora la cantidad de 26.099,79 € (21.930,35 € en concepto de principal y 4.169,44 € en concepto de intereses), y a pagar los intereses legales del principal reclamado devengados a partir de la fecha de la demanda, calculados conforme a la cláusula octava del contrato de construcción llave en mano (EPC) suscrito con DIRECCION000 Comunidad de Bienes, de los que los demandados son sus únicos miembros, más las costas del procedimiento, en concepto de precio impagado conforme, al contrato suscrito el día 20 de julio de 2006, aportado como documento nº 5 con el escrito de demanda, por el que se encargaba la construcción y puesta en marcha de una instalación en el parque solar de Yecla (EPC contrato en mano) para el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de una instalación de producción de energía eléctrica que únicamente utiliza como energía primaria la solar fotovoltaica.

2.- La parte demandada se opone habiendo suscrito en julio de 2006 el S.A. diversos contratos en virtud de los cuales, a cambio de un precio se comprometía a construir y poner en marcha el Parque Solar antes del 30 de diciembre de 2.007 y obtener la totalidad de las autorizaciones, permisos y licencias que fueran precisas para el adecuado funcionamiento de la instalación, tratándose de un contrato de adhesión, reconociendo haber suscrito el contrato EPC llave en mano, en el que en su cláusula sexta se establecía la puesta en funcionamiento de la instalación con anterioridad al 30 de diciembre de 2007, así como indemnización de daños y perjuicios causados por retraso, quedando exonerado de la penalización en caso de retraso, debido a la falta de una licencia, permiso o autorización, y que tal falta fuera imputable exclusivamente a la Administración Pública, siendo puesta en funcionamiento la instalación el 28 de mayo de 2008, esto es casi cinco meses de retraso, sin estar inscritas a su nombre, haciéndose la entrega efectiva el 20 de octubre de 2009 (por cuanto la entrega se retrasó en un año y diez meses después de lo pactado), siendo aplicable la cláusula penal moratoria, al haber retraso en la concesión de la licencia de obras por falta de diligencia de GAMESA SOLAR en la tramitación de las oportunas licencias urbanísticas, olvidando constantemente aportar la documentación precisa y requerida por el Ayuntamiento de Yecla, no siendo de aplicación la clausula de exoneración de responsabilidad de la demandante, siendo a ella imputable el retraso en la concesión de la licencia de obras y por tanto en el comienzo de las obras (10 de enero de 2008), excepcionando la compensación entre el crédito que pueda ostentar la demandante y los créditos que la demandada tiene contra la actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula penal y/o los demás daños causados a la demandada, esto es, en cuanto al principal que reclama la actora, 21.930,35 € compensar 21.278,35 € (cláusula penal moratoria), en cuanto a los intereses reclamados por la actora, 4.169,44 €, a compensar en su caso 4.661,35 €, total principal e intereses la suma de 26.918,33 €, más compensar los intereses devengados desde la fecha de la contestación a la demanda hasta la fecha en la que se produzca la efectiva compensación por parte de la actora, y con carácter subsidiario, otras cantidades a compensar con la deuda reclamada por la actora en concepto de daños y perjuicios, por pérdida de producción, y por tanto lucro cesante que asciende a la cantidad de 32.501,73 € y por daño emergente por intereses adicionales pagados la cantidad de 1.966,94 €.

3.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta, al considerar, a modo de síntesis, que ".. En dicho Acuerdo Marco no se hace mención alguna a retraso imputable a 9REN, ni exigencia de intereses como penalización por retraso, sino que las partes suscriben dichos pactos negociando los pagos y sus plazos, no tratándose de un contrato de adhesión, siendo negociado, con la finalidad de fijar aplazamientos de pago hasta que la instalación estuviera definitivamente inscrita en el RAIPRE a nombre de DIRECCION000 .

Con fecha 2 de julio de 2010, se recibe el pago de 19.370,29 6, quedando pendiente el resto, 21.930,35€, objeto de la presente reclamación.

Por cuanto, acreditado la demora en la entrega fue por causas ajenas a 9REN, queda exonerada de responsabilidad, conforme a la cláusula sexta del contrato de 20 de julio de 2006, no procediendo la aplicación de la cláusula penal moratoria, ni la petición de compensación, por pérdida de producción, y daño emergente, base y motivos de oposición de la parte demandada, no aportando prueba que avale un lucro cesante, procede la estimación de la reclamación de la parte actora de la cantidad de 21.930,35 € de principal.

......En cuanto a la reclamación de intereses en la cantidad de 4.169,44 € calculados conforme a la cláusula octava del contrato de construcción llave en mano (EPC) suscrito con DIRECCION000 de 20 de julio de 2006, habiendo sido objeto de novación, quedó extinguido y por tanto inaplicable dicha cláusula, procediendo los intereses legales, conforme al artículo 1.108 del Código Civil en relación con el artículo 1.109 del Código Civil . ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva del mismo.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de D. Fidel y D. Modesto , se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en el error en la valoración de la prueba que centra los siguientes extremos: a) la tramitación a nombre de Convertidor Solar Díez S.L., b) aplicación de la cláusula sexta del contrato EPC llave en mano, c) la novación mediante el contrato marco de 22 de Julio de 2.009.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Motivo del recurso: sobre la errónea valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento y desarrollo del contrato por ambas partes.- Del nuevo examen de la prueba practicada que comprende esencialmente la documental aportada con los escritos de demanda y contestación, y la celebración del juicio con la testifical practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones: 1ª) Se consideran hechos básicos probados los siguientes: 1.- La existencia del referido contrato de construcción llave en mano (EPC) suscrito con DIRECCION000 Comunidad de Bienes, de los que los demandados son sus únicos miembros, suscrito el día 20 de julio de 2006, por el que se encargaba la construcción y puesta en marcha de una instalación en el parque solar de Yecla (EPC contrato en mano) para el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de una instalación de producción de energía eléctrica que únicamente utiliza como energía primaria la solar fotovoltaica.

2.- En su cláusula sexta se establecía la puesta en funcionamiento de la instalación con anterioridad al 30 de diciembre de 2007, así como indemnización de daños y perjuicios causados por retraso, quedando exonerado de la penalización en caso de retraso, debido a la falta de una licencia, permiso o autorización, y que tal falta fuera imputable exclusivamente a la Administración Pública.

3.- Consta que la autorización administrativa fue tramitada con anterioridad a la firma del contrato, a nombre de Convertidor Solar Diez, S.L., sociedad vehículo, precisando que con posterioridad se procediera al cambio de titularidad, no estando la demandada DIRECCION000 constituida en el momento de iniciarse la promoción, el 18 de mayo de 2006, siendo exigido que la autorización administrativa fuera solicitada por una sociedad mercantil, y que el solicitante hubiera ejercido la actividad de producción o transporte de energía eléctrica en los últimos tres años, requisitos que no cumplía DIRECCION000 .

4.- En dicha tramitación administrativa, para la obtención de licencias, autorizaciones y permisos necesarios, fue solicitada la licencia de obra al Ayuntamiento de Yecla el día 19 de diciembre de 2005, sin ser concedida, siendo nuevamente solicitada en fecha 10 de agosto de 2006, y concedida el 10 de enero de 2008, determinando dicho retraso en la obtención de la licencia de obras, retrasos en la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), publicado el 18 de mayo de 2007, siendo necesario modificar el proyecto de conexión a la red eléctrica y realizar trabajos no contemplados en el proyecto original por exigencias de la empresa distribuidora de energía, por estas circunstancias ajenas a 9 REN.

5.- Que la obra fue entregada y puesta en funcionamiento el 28 de mayo de 2008, obteniendo inscripción definitiva de la instalación de DIRECCION000 CB en fecha 3 de julio de 2008 en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial (RAIPRE), puesta en funcionamiento y produciendo energía.

6.- Conforme al acuerdo que las partes firman en fecha 9 de diciembre de 2008, 9REN se haría cargo de los costes de cambio de la titularidad a favor de DIRECCION000 , y que las cantidades percibidas por la venta de la energía producida por la instalación se transferirían a los demandados, quienes aún no habían abonado el precio pactado por la construcción de la instalación.

7.- En Acuerdo Marco de 22 de julio de 2.009, se establece el pago del 5% del precio del Contrato vinculado al CAP a la firma del contrato de venta de energía (41.300,64 €) sería realizable y abonado por DIRECCION000 a la actora, cuando la instalación quedara definitivamente inscrita en el RAIPRE a nombre de la comunidad de bienes, y se obligaba a remitir a 9REN copia de la resolución administrativa que acordara dicha inscripción en el RAIPRE en el plazo de siete días desde su recepción para entregar al notario y liberar el pago del importe depositado.

8.- Consta que DIRECCION000 ha procedido a la firma del contrato de venta de energía con la empresa distribuidora y se entregan a 9REN los ejemplares de dicho contrato para que ésta pueda realizar los trámites necesarios.

9.- Que 9REN aceptó pagar a DIRECCION000 la cantidad de 19.200 € más IVA en concepto de regularización de potencia de la instalación, pactándose que se compensarían con las cantidades debidas por los demandados, por las tareas de mantenimiento de las instalaciones realizadas desde su puesta en funcionamiento, por canon de derecho de superficie o por compraventa de participaciones sociales.

10.- Con fecha 2 de julio de 2010, se recibe el pago de 19.370,29 €, quedando pendiente el resto, 21.930,356, objeto de la presente reclamación.

2ª) La tramitación de la autorización a nombre de Convertidor Solar Díez S.L., con anterioridad a la firma del contrato, se realiza al utilizarse ésta como sociedad vehículo, precisando que con posterioridad se procediera al cambio de titularidad, no estando, a mayor abundamiento, la demandada DIRECCION000 constituida en el momento de iniciarse la promoción, el 18 de mayo de 2006, siendo exigido que la autorización administrativa fuera solicitada por una sociedad mercantil, y que el solicitante hubiera ejercido la actividad de producción o transporte de energía eléctrica en los últimos tres años, requisitos que no cumplía DIRECCION000 , lo que anticipa la adecuada gestión de la demandante en orden al cumplimiento y desarrollo del contrato que ni siquiera se había aún firmado, adoleciendo precisamente la entidad posteriormente constituida como comunidad de bienes del requisito esencial de tratarse de una sociedad mercantil, como era preceptivo, y que, sin embargo, se suple con esa artificiosa creación, en beneficio de los apelantes.

3ª) Sin solución de continuidad, se había interesado dicha tramitación administrativa, para la obtención de licencias, autorizaciones y permisos necesarios, pues inicialmente solicitada la licencia de obra al Ayuntamiento de Yecla el día 19 de diciembre de 2005, sin ser concedida, fue nuevamente solicitada en fecha 10 de agosto de 2006, y concedida finalmente el 10 de enero de 2008, determinando objetivamente el retraso en la obtención de la licencia de obras, más los retrasos en la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), acuerdo publicado el 18 de mayo de 2007, siendo necesario modificar el proyecto de conexión a la red eléctrica y realizar trabajos no contemplados en el proyecto original por exigencias de la empresa distribuidora de energía, por estas circunstancias ajenas a 9 REN.

4ª) Por todo ello, y constando la puesta en funcionamiento de la instalación el 28 de mayo de 2008, le es aplicable la cláusula de exoneración de responsabilidad prevista en el contrato, al ser por causas ajenas el retraso, con imposibilidad de cumplir el plazo contractual inicialmente previsto para la entrega de la instalación, que era el 30 de diciembre de 2007, de acuerdo con los anteriores fundamentos, pues, efectivamente, en dicho Acuerdo Marco no se hace mención alguna a retraso imputable a 9REN, ni exigencia de intereses como penalización por retraso, sino que las partes suscriben dichos pactos negociando los pagos y sus plazos, no tratándose de un contrato de adhesión, al haberse negociado, con la finalidad de fijar aplazamientos de pago hasta que la instalación estuviera definitivamente inscrita en el RAIPRE a nombre de DIRECCION000 .

5ª) Para concluir, se han cumplido por la actora sus obligaciones contractuales, derivadas del Acuerdo Marco de 22 de julio de 2.009, donde se establecía el pago del 5% del precio del Contrato vinculado al CAP a la firma del contrato de venta de energía (41.300,64 €) sería realizable y abonado por DIRECCION000 a la actora, cuando la instalación quedara definitivamente inscrita en el RAIPRE a nombre de la comunidad de bienes, y se obligaba a remitir a 9REN copia de la resolución administrativa que acordara dicha inscripción en el RAIPRE en el plazo de siete días desde su recepción para entregar al notario y liberar el pago del importe depositado, constando que DIRECCION000 ha procedido a la firma del contrato de venta de energía con la empresa distribuidora y se entregan a 9REN los ejemplares de dicho contrato para que ésta pueda realizar los trámites necesarios, que la actora aceptó pagar a DIRECCION000 la cantidad de 19.200 € más IVA en concepto de regularización de potencia de la instalación, pactándose que se compensarían con las cantidades debidas por los demandados, por las tareas de mantenimiento de las instalaciones realizadas desde su puesta en funcionamiento, por canon de derecho de superficie o por compraventa de participaciones sociales, y que, finalmente, en fecha reseñada de 2 de julio de 2010, se recibe por la actora de los demandados, a través de dicha firma comercial, el pago de 19.370,29 €, quedando pendiente el resto, 21.930,356, objeto de la presente reclamación.

En consecuencia, esa valoración de la prueba, por los fundamentos expuestos, es plenamente racional y lógica, siendo función propia de la instancia, y que esta Sala asume en su integridad al haberla igualmente examinado, sin que pueda ser sustituida por la valoración subjetiva de parte, ni conste vulneración de norma tasada de valoración, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2.014 , ésta "...sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001). ".

Pero, además, la interpretación de los contratos, en este caso el iter relativo a su desarrollo y cumplimiento, en cuanto a las obligaciones contraídas en el contrato reseñado, el que se encargaba la construcción y puesta en marcha de una instalación en el parque solar para el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de una instalación de producción de energía eléctrica, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse, salvo que no fueran ajustadas a derecho y a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO. - Costas de esta alzada .- Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fidel y D. Modesto (únicos miembros y administradores de ' DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES'), frente a 9REN ESPAÑA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en fecha ocho de marzo de dos mil diecisiete , autos de Procedimiento Ordinario nº 30/15, que se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a