Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 534/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000383/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 27 de septiembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 534/2016 , derivado del
Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 697/2014 , del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante , la demandante,
Dª Bernarda , representada por la Procuradora Dª Mª del Puy Oronoz Garde y asistida por la Letrada Dª
Beatriz de Pablo Murillo; parte apelada , el demandado , D. Roberto , representado por la Procuradora Dª
Marta Muro Moreno y asistido por el Letrado D. Rogelio Andueza Urriza. Interviene el Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de marzo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 697/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Puy Oronoz Garde, en nombre y representación de Dña. Bernarda contra D. Roberto , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales en relación con los hijos menores de edad Carlos Manuel , Luis Angel y Luis Enrique : - La atribución de la patria potestad sobre los menores Carlos Manuel , Luis Angel y Luis Enrique corresponde conjuntamente a ambos progenitores, Dña. Bernarda y D. Roberto .

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos Carlos Manuel , Luis Angel y Luis Enrique adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

- Se establece que la guarda y custodia de los menores Carlos Manuel , Luis Angel y Luis Enrique será compartida por ambos progenitores. Se llevará a cabo por semanas, siendo el momento de cambio de guarda el lunes por la mañana cuando el progenitor custodio deje a los tres menores de edad en el colegio, comenzando en ese momento el periodo semanal del otro progenitor y así sucesivamente. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. o En cuanto a las vacaciones: ambos progenitores podrán tener en su compañía a los menores en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano debiendo dividirse en dos periodos de igual duración. A falta de acuerdo entre los progenitores sobre el periodo a disfrutar, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

o El día del cumpleaños del menor lo pasará con el progenitor al que le toque la custodia la semana en la que caiga el día del cumpleaños. El progenitor no custodio tendrá derecho a estar con el menor desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. En todo caso, el día del cumpleaños de cualquiera de los menores, los hermanos deberán permanecer juntos con independencia del progenitor con el que se encuentren en cada momento del día. Para los cumpleaños de los padres o familiares que habitualmente se celebren se pondrán de acuerdo ambos progenitores para que los menores puedan acudir a la celebración de los mismos.

o Día de la madre y día del padre: los menores pasarán el día del padre o de la madre con el progenitor cuya festividad se celebra. o Tanto el padre como la madre deberán notificar al otro progenitor cualquier anomalía que le pudiera suceder a los hijos y deberán comunicar con antelación de al menos veinticuatro horas cualquier variación justificada del horario de visitas y entrega de los menores, por enfermedad de los hijos u otras circunstancias que necesariamente impidan el habitual desarrollo del régimen de visitas.

o Así mismo el progenitor no custodio podrá comunicarse diariamente con sus hijos menores, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de los menores, estableciendo como hora límite las 21:00 horas - Cada progenitor afrontará los alimentos en los periodos en que tenga la custodia del menor, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme, si es el caso), que deberán compartirse que en cada periodo pese a la consideración de ordinarios.

- Los gastos extraordinarios comprenden los médicos, ortodoncia, ortopedia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social y serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Asimismo, se considerarán gastos extraordinarios las matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden.

No es procedente verificar un especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Bernarda .



CUARTO.- La parte apelada, D. Roberto y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 534/2016, en el que por auto de fecha 17 de noviembre de 2016 se acordó la unión de los documentos adjuntados por ambas partes, habiéndose señalado el día 21 de septiembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Bernarda interpuso contra don Roberto demandada sobre medidas de hijos no matrimoniales, solicitando la atribución de la guardia y custodia de los tres hijos comunes y el establecimiento de una pensión de alimento a cargo del padre.

1.- En la instancia se dictó sentencia acordando la guarda y custodia compartida de los tres hijos comunes por periodos semanales, en los términos recogidos en la fallo de la misma y que lo son en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que dan por reproducidos, así mismo, ser de cargo de cada uno el atender a lo gastos de los menores en el periodo que los tenga en su compañía, salvo lo que se refiere a gastos de inicio del curso escolar y respecto de los que establece su abono por mitad pese a su consideración de ordinarios,.

Sentencia en la que valorando la prueba practicada considera se acredita la capacidad, interés y dedicación de ambos progenitores, y concluye ser lo más favorable al interés de los mismos la guarda y custodia compartida, para lo que no aprecia sea obstáculo la precaria situación económica de ambos.

2.- La demandante apela el pronunciamiento de la sentencia por el que establece la guarda y custodia compartida, y, en consecuencia, el relativo a los alimentos de los tres hijos menores de edad, recurso que funda en la infracción de la norma ( art. 3 Ley Foral 3/11 ) y error en la valoración de la prueba, incluyendo, como hecho nuevo, la publicación por el padre de la sentencia e informe psicológico (17 de marzo de 2016), alegando: 2.1. A su juicio, la mala relación entre los progenitores perjudicada el interés de aquellos lo que determina que en tal caso al establecerse la guardia y custodia compartida se contradiga los criterios establecidos en la norma, siendo lo procedente en tales circunstancias la atribución exclusiva a la madre.

2.2. La actuación del padre muestra la falta de capacidad y actitud precisa para la debida atención de sus hijos y la protección de su interés. La mala relación entre ellos no sólo es tal sino que imposibilita el llegar a acuerdos 2.3. Entiende el padre no sólo carece de capacidad y aptitud sino que además su situación económica le impide la debida atención, a la que se ha estado haciendo frente, en exclusiva, por la demandante.

3.- El demandante se opone al recurso de apelación, aduciendo: 3.1 Reconoce que la publicación fue una equivocación a la que puso fin de forma inmediata, señalando, lo fue en grupo limitado de escasas personas, por el contrario consta la mejora de los menores desde que se aplica el régimen fijado.

3.2. No consta la relación entre los progenitores influya negativamente en los menores, mostrando la prueba la conveniencia al interés de aquellos del régimen establecido, incluso, corroborado por la mejora académica desde que se está aplicando.

3.3. En ambos casos existe precariedad económica, no obstante, pese a ello no se ha dejado de atender y cubrir las necesidades de los menores, habiendo el padre reiniciado la actividad laboral, y, si en ocasiones no se hizo frente a la pensión establecida en las medidas provisionales por imposibilidad, si se lo fue posteriormente, a su vez, se facilita con el nuevo régimen, pues lleva no tener que hacer frente a la obligación dineraria y dará lugar a mayor ayuda social.

4.-. El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna el recurso de apelación, impugnación que basa en que si bien la publicación del informe psicológico, es reprochable, no determina la falta de capacidad ni desvirtúa el informe pericial, por cuanto siendo precisa la fluidez en la relación entre los progenitores, ello no quiere decir que el hecho de ser conflictiva determine la imposibilidad de la aplicación de la compartida, añade, en cuanto a la capacidad económica de uno y otro no es talque determine el sistema de guarda y custodia.



SEGUNDO.- En supuesto de autos no existe matrimonio entre las partes, y, producida la ruptura, cese de la convivencia, se suscitó la cuestión de medidas respecto de los tres hijos comunes de las partes, nacidos el NUM000 /05, NUM001 /07 y NUM002 /13, acordándose como medidas provisionales la atribución la guarda y custodia exclusiva a la madre, así como una pensión de alimentos a cargo del padre de 150€ por hijo (450€ en total), régimen, en cuyo lugar la sentencia acordó el de guarda y custodia compartida por semanas, siendo de cargo de cada uno de los progenitores el atender a las necesidades de los hijos en los periodos que correspondiera tenerlos en su compañía.

Tras la sentencia, el demandado y apelado, padre de los menores, procedió a publicar en Facebook tanto al resolución, como el informe pericial psicológico realizado en el procedimiento, junto con un comentario al respecto, igualmente, entregó el informe al tutor del centro escolar de los menores.

Hecho citado que resulta reconocido y que se incorpora como fundamento de la apelación de la demandante, como hecho posterior y de relevancia, y que junto con los restantes motivos alegados constituyen el fundamento de la apelación.

Como se verá tal hecho denunciado por la madre de los menores y como tal sometido a procedimiento en el que se resolverá sobre el mismo, si bien y sin perjuicio de la calificación que merece, por sí sólo no constituye razón suficiente para apreciar la falta de capacidad y de aptitud del padre, aspecto en el que como se verá, debe de estarse a los hechos acreditados por la prueba practicada en función de cual sea lo más favorable al interés de los menores.



TERCERO.- La cuestión objeto de apelación es el régimen de guarda y custodia de los tres hijos menores de las partes, respecto a la que es conveniente recordar la jurisprudencia en la materia en la que tras la STS de 29/4/13 (RJ 2013/3269) mantiene que no es excepcional, sino el normal e incluso aquel a que debe tenderse salvo que no resulte favorable para el interés de los menores, al ser éste el criterio principal al que ha de atenderse para el establecimiento del régimen de guarda y custodia ( STS de 16/10/14 (RJ 2014/5165 ); 16/2/15 (RJ 2015/553)), precisando, también, que las relaciones entre los progenitores no constituyen obstáculo para su establecimiento, únicamente en supuestos y en función de los efectos en los menores de edad, pues y como se ha indicado en ocasiones anteriores, de otra manera conllevaría que la oposición de una de las partes bastaría para no se estableciera.

Así, al igual que como se establece en la Ley Foral 3/11, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia entre los padres, y el art. 92 CC , para el establecimiento de uno u otro régimen ha de estarse al interés de los menores, optando por aquel que se muestre más favorable para aquellos.



CUARTO.- Conforme lo expuesto, no apreciamos la resolución apelada infrinja lo dispuesto en la norma citada por la apelante, por cuanto aquella atiende como criterio principal a cual es el superior interés de los menores, conforme a lo que resulta acreditado por la prueba practica, en particular la pericial psicológica, informe de los Servicios Sociales que han intervenido en el caso, y la exploración de los menores.

Si bien, también, se recoge la existencia de conflicto en la relación entre los padres, coincidimos con la conclusión al respecto y que es resultado de la valoración de la prueba, dado que como es normal la ruptura de la convivencia supone un cambio y afecta los progenitores y a los hijos, no obstante, en el supuesto no se aprecia se pruebe que las relaciones entre los primeros lleguen a tener efectos perjudiciales para el interés de los menores y que constituya impedimento para la guarda y custodia compartida, lo que no excusa a los progenitores de buscar las vías y adoptar las medidas necesarias para facilitar la comunicación en favor de sus hijos y para evitar los posibles perjuicios que puedan derivar para aquellos.

Por otra parte, ello se adecua a la norma en cuestión, pues aquella en efecto recoge tales relaciones, como uno más de los factores a valorar, también, el ser el interés de los menores el principio esencial y que prima a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia ( art. 3 LEY 3/11 '3 . El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado cada uno de los padres, y atendiendo, además de a lo dispuesto en esta Ley Foral, a los siguientes factores: ... '), y que es lo que entendemos es lo seguido en la sentencia apelada.

Añadir que el motivo de apelación en tal aspecto, en cuanto a lo que se refiere a que la mala relación entre los progenitores es obstáculo para la guarda y custodia compartida, no deja de ser una afirmación de parte no corroborada por hechos objetivos, ni acreditada, pues, como se ha insistido si bien concurre aquella, no consta afecte al régimen establecido, su viabilidad y que haga resulte perjudicial para los menores.

Habida cuenta, a nuestro entender, como se ha expuesto, que la sentencia lo valora, considerando también el hecho que de atender sólo a aquella y en todo caso, en la medida que depende de las partes, supondría que una de ellas por su mera oposición sea factor determinante en el régimen a establecer, reiterando que como señala la norma y la jurisprudencia en su interpretación, lo que ha buscarse es lo más beneficioso para los menores, y, lo normal, como tal, dentro de la situaciones de ruptura, será la guarda y custodia compartida que es la que permite mantener un contacto con ambos en medida más cercana a la situación de convivencia.

Precisamente es a aquello lo que a nuestro juicio hace la sentencia, valorando tanto la situación de los menores, como la capacidad, disposición e implicación de los padres, según lo probado por la pericial psicológica, el informe de los Servicios Sociales, el interrogatorio de las partes y la exploración de los menores.



QUINTO.- También se alega como motivo de apelación la falta de aptitudes y capacidad por el padre, orden en el que se insiste tanto en la publicación en internet de la sentencia e informe psicológico, como la que considera demostrada falta de capacidad económica.

Como se indicó el hecho de la publicación realizada por el padre y los términos en los que fue, no es positivo, no obstante es puntual y por sí solo no desvirtúa a la capacidad y aptitud según se considera probado en sentencia, y, así resulta de la pericial psicológica, el informe de Servicios Sociales, el interrogatorios de las partes y la exploración de los hijos menores.

Por lo que se refiere la capacidad económica es un factor acreditado y tenido en cuenta por la sentencia, la cual valora la de ambos progenitores y que es de precariedad económica, ciertamente, el padre ha tenido mayores dificultades tras la ruptura en lo que respecta al trabajo y su rendimiento, sin embargo, al igual que la madre, consta que dispone de vivienda en alquiler que cubre las necesidades de los menores y está en condiciones adecuadas, del mismo modo, lo es que las necesidades básicas de los menores y desde la ruptura no se han dejado de cubrir, aun cuando según consta se sigue a instancias de la demandante procedimiento de ejecución por el apelante frente al apelado por las pensiones de alimentos de los menores establecidas en la medidas provisionales y que es donde deberá solventarse, pues según consta, tras la ruptura, fue la demandante la que se hizo cargo del trabajo que venían realizando los dos, igualmente, que actualmente los ingresos de uno y otro son similares, situación de precariedad de ambos en las que puede ser más accesible la atención material en el día a día que el abono mensual de una cantidad determinada, lo que no excusa de la obligación que exista en cuanto las pensiones a favor de los hijos.

En definitiva, se alega, afirma, una falta de capacidad económica del padre, basada en hechos que no resulta acreditados (corte de la electricidad en una ocasión, y, según lo expuesto en la vista, fue solventado; intención desalojó de la vivienda que tiene alquilada; importe de la renta y falta de satisfacción por el demandado; despido y falta de trabajo; tramitación de ayuda, renta de inserción social), los cuales, en su conjunto no afecta a la situación existente, como es disposición de vivienda en condiciones y estar atendiendo las necesidades de los hijos, ello en marco de situación precaria de ambos, que ya lo era durante la convivencia, que como es lógico se incrementa al producirse la ruptura que da lugar al aumento de las necesidades en mayor o menor medida, sin llegar ser tal la del padre que haga o imposibilite el régimen establecido, siendo obligación de ambos el realizar lo necesario para atender a las necesidades de los hijos menores. Sin que en el momento conste una situación de precariedad, de total falta de capacidad del padre, que por sí justifique la atribución exclusiva a la madre, más cuando ésta solicita que en tal caso y como pensión de alimentos de los menores y a cargo del padre se fije la cantidad de 450€ mensuales.

No obstante en tal orden y en relación con los alimentos de los tres hijos comunes de las partes, haciendo uso de las facultades de oficio del tribunal y a fin de evitar futuras discrepancias, en cuanto a los alimentos ordinarios no vinculados a la convivencia, se establece la apertura de una cuenta común por los progenitores en la que cada uno ingresará mensualmente la cantidad de 50€ para la cobertura de aquellas necesidades de los tres menores.



SEXTO.- En cuanto a las costas de apelación, conforme lo dispuesto por el 398 LEC, procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto por la Procuradora Sra. Oronoz Garde en representación de doña Bernarda , parte demandante, contra la sentencia de 17 de marzo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales, autos nº 697/14, acordando en cuanto a los alimentos de los tres hijos menores de las partes y para atender el resto de gastos ordinarios (vestido, educación, etc.), ingresará cada uno de ellos 50 euros mensuales en una cuenta titularidad de los menores y con disponibilidad indistinta de los progenitores Haciendo imposición de las costas de la apelación a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.