Sentencia CIVIL Nº 383/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 97/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0026445
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000097/2017- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000793/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..
Procurador.- Dña. MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO.
Apelado: D. Adriano .
Procurador.- D. JAVIER FRAILE MENA.
SENTENCIA Nº 383/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a dieciseis de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 793/2016, promovidos por D. Adriano
contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA sobre 'nulidad de contrato de suscripción de aportaciones
financieras subordinadas', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador Dña. MARIA CRISTINA
LITAGO LLEDO y asistido del Letrado D. ERNESTO PEREZ BROSETA contra D. Adriano , representado
por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido del Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, en fecha 7-12-16 en el Juicio Ordinario Nº 793/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Adriano , contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski emisión 2004 celebrado por el mismo en fecha 9/07/2004 por importe de 25.400 euros por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada BBVA, S.A. a la devolución de la suma reclamada de 25.400- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra y más la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a laparte actora por la tenencia y depósito de los títulos, pero deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales y debiendo restituir la parte actora a la mercantil demandada la propiedad y titularidad de las aportaciones financieras subordinadas Eroski; y con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Adriano . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de septiembre de 2.017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- En el procedimiento la demandante partiendo del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas Eroski emisión 2004, celebrado en fecha 9 de julio de ese año, por importe de 25.400 €, solicitó su nulidad, subsidiariamente la resolución contractual, y por último, que se declare la existencia de enriquecimiento injusto de la demandada. De estas pretensiones la sentencia estimó la primera declarando la nulidad del citado contrato por la existencia de error esencial, relevante y excusable en el consentimiento.

Ante esta resolución se formuló, por la parte demandada, recurso de apelación al entender que la Sentencia no era ajustada a derecho, sustentando en sus alegaciones que: en la orden de compra de valores de 9 de julio de 2004, el ordenante ya manifestó que había recibido y leído el tríptico resumen, que el demandante no tiene un perfil conservador ya que ha realizado inversiones de varios fondos especulativos de alto riesgo, plan de pensiones y acciones BBVA, a que tanto él, como su padre y hermana realizaban inversiones de diversos productos, así su hermana y su padre habían contratado preferentes BBVA y subordinadas de Eroski, por tanto nos encontramos con que el demandante tiene una cartera de riesgo, concluyendo, por un lado, que no existió vicio del consentimiento y por otro que el demandado ha cumplido fielmente con toda las obligaciones impuestas por la normativa aplicable.



SEGUNDO.- El recurso de apelación el recurrente en después de explicar la jurisprudencia sobre el vicio del consentimiento, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2015 (alegación segunda), en la tercera y cuarta sostuvo que el vicio del consentimientos no concurre, primero porque al demandante se le dio toda la información y en segundo lugar porque no tiene un perfil conservador.

Antes de analizar las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación debe tenerse en cuenta: a- Primeramente que la acción de nulidad recae sobre la orden de suscripción de 1180 títulos correspondientes a aportaciones financieras subordinadas Eroski emisión 2004, de las que se suscribieron 1016 títulos con un importe de 25.400 €.

b- En segundo lugar que sobre este tipo de producto la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho cuarto primer párrafo, explicó que '... las aportaciones financieras subordinadas Eroski son productos similares a las participaciones preferentes pero emitidas por en este caso por una cooperativa, no por una entidad de crédito.

A tal efecto debemos estar a lo manifestado por la Audiencia Provincial de Valencia, Secc 9ª, Sentencia de 2 de diciembre de 2013 (R.A 556/13 ; Pte. Sr. Caruana), de tal forma que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a Diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión.

Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el monetario invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último, son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios...'. Calificación que es coincidente con la de esta Sala por cuanto este tipo de aportaciones financieras conforme la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) Ley 24/88 de 28 de julio de 1.988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.), en cuanto representan una deuda para el emisor que devengan intereses normalmente variables, que son reembolsables a largo plazo por amortización anticipada o a su vencimiento en mercado secundario; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por tanto valores que pueden generar riesgos de solvencia, por pérdida no sólo de los intereses pactados, sino también del capital invertido, problemas de liquidez y mercado, y de prelación de créditos de sus titulares, ya que en caso de insolvencia del emisor colocan a sus titulares por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad, de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, y solo por delante de los preferentistas y accionistas. No siendo una inversión apropiada para consumidores normales, y por ello, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. Al igual respecto a las participaciones preferentes la Comisión Nacional de Valores los calificó de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con carácter perpetuo y rentabilidad variable no garantizada, con riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; no siendo fácil deshacer la inversión. Es decir, al igual que el anterior estamos ante un producto complejo.

Partiendo por tanto de la naturaleza de producto complejo de la inversión realizada en su día por el demandante, el análisis de los motivos debe hacerse teniendo en consideración que sobre la primera cuestión, es decir, la información que recibe el solicitante fue adecuada o no, se exige atender a la justificación de que al inversor se le dio toda la información sobre los productos antes de su contratación, carga probatoria que corresponde a la entidad bancaria que lo comercializa, mientras que la carga de que el producto se suscribió desconociendo sus elementos esenciales o creyendo que se trata de otro diferente, es decir, el error, le corresponde al actor. Por ello, para valorar y determinar si la información que se dio fue adecuada o no, se exige atender a la justificación de que al inversor se le dio toda la información sobre los productos antes de su contratación, carga probatoria que corresponde a la entidad bancaria que lo comercializa. Partiendo del primer extremo, para valorar el cumplimiento del deber legal de información, debemos traer a colación lo explicado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en su sentencia de 12 de julio de 2012 , pertinente ante el caso enjuiciado: '... el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7)... ' . En el mismo sentido podemos citar la Sentencia de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de 21 de mayo de 2014, '.... podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio- por norma, escasamente ilustrado en este ámbito- accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. La idea de que la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por la jurisprudencia española, revistiendo particular interés en este sentido, por ejemplo, la SAP de Valencia, de ésta Sección 9ª. que afirma que, la infracción de tales deberes de información '...aparte de posible sanción administrativa (o penal)...es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil ... '. Para concretar el cumplimento de este deber de información se atiende a que es esencial tanto atender a la naturaleza del producto financiero ofrecido como a las características del cliente, pues la finalidad de este deber de informar es que aquél ostente un conocimiento suficiente sobre los riesgos de la operación, por ello no pueden darse reglas concretas sino que debe acudirse a cada caso concreto. La información que debe prestarse se circunscribe a los datos apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza, alcance del servicio a prestar, al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado, el nivel de estudios, la profesión actual, y en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. Asi el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, pues se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. La conclusión es la de que las entidades de crédito, al colocar obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( art. 79 L.M .V.), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas. Siendo esencial una adecuada información que determinará que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. Sin obviar que de las obligaciones concretas de información que contempla el art. 79 bis de la L.M .V., se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . Y en esta idea se comparte la conclusión sostenida por la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho quinto al explicar que '... en el caso concreto, y en orden a valorar la existencia de dicho error en la prestación del consentimiento, en relación al cumplimiento del deber de información suministrada por la entidad, por la parte actora no se aportó documental alguna, salvo la orden de compra aportada como documento 2 de la demanda, alegando carecer de cualquier otra documentación, a pesar de haberla solicitado a la entidad bancaria (justificando dicha petición con el documento 4 de la demanda). Tampoco aportó la entidad demandada documentación alguna referente a la contratación, salvo la orden de compra, que aporta como documento n.º 6. Dicha orden de compra únicamente incluye los datos de la operación concreta, pero en ningún caso información sobre el producto, la inclusión que reza al pie de página que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de las aportaciones financieras del emisor' y que 'los ordenantes hacen constar que reciben copia de la presente orden y que conocen su significado y trascendencia', no es más que una cláusula estereotipada, que no aparece contrastada de forma alguna por otro medio de prueba, en el sentido de que se hubiera facilitado al cliente la información suficiente para conocer el mencionado alcance. No consta la descripción completa del producto, en especial, los riesgos del mismo. No consta que se concretara en la explicación del producto en su comercialización las características y los riesgos del producto o de que se tratara de un producto complejo, dado que Dña. Mónica , empleada que fue identificada por la entidad demandada como quien comercializó el producto, afirmó que ella grabó la operación en el ordenador, pero que la gestión no la realizó ella, de manera que no se pudo contar con la declaración testifical del empleado que realmente llevó a cabo la comercialización. La Sra. Mónica , si bien no intervino en la comercialización, sí manifestó que en general, en cuanto a la información que se suministraba, no recuerda si se decía que se podía perder el dinero, pero no por ocultación sino porque en ese momento no se pensaba que pudiera ocurrir eso, dado que en ese momento no había ninguna sospecha porque tanto Eroski como BBVA eran solventes. A la vista de dichas circunstancias debe concluirse que la información que se aportó a la parte actora en relación a la suscripción de las aportaciones financieras subordinadas Eroski es claramente insuficiente, no se concreta de forma proporcionada y correcta cuales son las características del producto, ni las consecuencias respecto al capital invertido, ni consta la entrega de ningún otro elemento que permita conocer el producto suscrito, tal como un folleto explicativo, en especial el riesgo que afectaba a dicha operación, no consta el plazo que se ofreció al cliente para conocer el producto, ni las indicaciones que la entidad efectúo para asegurarse que el mismo conocía el producto...', no desvirtuado por el el recurrente, ante la audición de la declaración de la testigo propuesta por la parte recurrente e insuficiente para constatar la información recibida por el actor y calificarla de suficiente, ante la documental aportada en la contestación a la demanda.

Sobre la segunda cuestión referida al perfil inversor del recurrente, La Sala comparte lo explicado por la Juez 'a quo' sobre el perfil del demandante en el fundamento de derecho quinto '... en concreto con su edad, estudios y su patrimonio. D. Adriano , nacido en 1978, tenía por tanto 18 años en 1996 cuando contrató un fondo de inversión denominado 'BBVA FONDBOLSA JAPÓN 3 FI' por importe de 25.843,52 euros. El mismo, según consta en la demanda trabaja en el sector turístico, como se desprende del documento 5 de la demanda, informe de vida laboral. No trabaja, ni posee estudios, por tanto, en el sector financiero. En su interrogatorio, el mismo afirmó que dicho capital de 25.000 euros los obtuvo de la herencia de su difunta madre. Que dicho capital lo invertía en lo que la entidad bancaria le proponía. Que siempre eran los mismos 25.000 euros y que el banco le iba aconsejando de cuándo sacarlo y cuándo ponerlo. Que supone que con los intereses que fue generando dicho dinero llegó a la cantidad de 30.000 euros. Pues bien, si examinamos la cronología de las operaciones más arriba descritas es de todo punto coherente con su declaración que se trata siempre del mismo capital que va siendo invertido en fondos distintos de forma sucesiva en el tiempo...' ; razonamiento no desvirtuado en el recurso. Pues como se admite en la alegación cuarta, toda las inversiones que realiza el demandante son de sendos fondos de inversión del banco BBVAa, además de un plan de pensiones en el año 1993 y una compraventa de valores en el año 2003. Que si las desglosamos consistieron: 1.- En el año 1996, un fondo de inversión denominado 'BBVA FONDBOLSA JAPÓN 3 FI' por importe de 25.843,52 euros, lo reembolsó en el año 2000 por un importe de 31.108,57 euros consiguiendo una revalorización de 5.265,05 euros. 2.- En el año 1997, un fondo de inversión denominado 'BBVA MIX 20 B FIM' por un importe de 901,52 euros, que amplió el mismo año y el siguiente en 601,01 euros respectivamente, reembolsándolo en el año 2000 por un importe de 2.352,91 euros consiguiendo una revalorización de 249,37 euros. 3.- En el año 2000, un fondo de inversión denominado 'BBVA FONDBOLSA FI' por un importe de 32.454,65 euros, fondo que se fusionó en el año 2003 por un importe de 32.817 euros consiguiendo una revalorización de 362,39 euros. 4.- En el año 2003, un fondo de inversión denominado 'BBVA BONOS C.P. PLUS FI' por importe de 32.817,04 euros, lo reembolsó en el mismo año por un importe de 32.881,88 euros consiguiendo una revalorización de 64,84 euros. 5.- En el año 1993 un plan de pensiones denominado 'BBVA INDIVIDUAL FP' por importe de 1.472,48 euros al que fue realizando aportaciones periódicas hasta que lo traspasó en 2002 por importe de 16.249,24 euros obteniendo una revalorización de 3.747,57 euros. 6.- En el año 2003 una 'orden de compraventa de valores' de acciones BBVA por importe de 32.500 euros. La naturaleza de estas operaciones difícilmente puede concluirse que estamos ante una persona avezada en el mundo inversor pues no debe olvidarse, por un lado, que según el informe de vida laboral (folio 52) trabaja en el sector turístico, no teniendo ninguna relación con el financiero. Por otro, que como él mismo reconoció en el acto del juicio, y se observa al examinar el histórico de inversiones se constata que hay una sucesiva reinversión, es decir que suscrito un primer fondo de inversión cuando éste es cancelado suscribe un segundo y así sucesivamente, es decir no estamos ante una persona que obtiene rendimientos que reinvierte, siendo además el mismo el capital el que invierte una y otra vez que según declaro procedía de una herencia. Tampoco debe excluirse que toda las inversiones se hacen el BBVA y por tanto en función del asesoramiento recibido por la citada entidad bancaria. Esta realidad ya desvirtúa que como sostiene la entidad bancaria que estamos ante una persona que con un claro perfil inversor, sino más bien al contrario se califica de cliente minorista, no avezado en labores inversoras, persona 'cum pauca scientia aeconómica'.

En la alegación quinta el recurrente ha sostenido los conocimientos financieros del actor en las inversiones realizadas tanto por su padre como por su hermana, alegación que carece de relevancia por cuanto a las circunstancias personales de unos y otros son diferentes, y para la calificación debe atenderse a las concretas circunstancias del demandante, antes examinadas.

Ya las anteriores conclusiones también desvirtúan las alegaciones, en la idea de que esta persona tenía una cartera de amplio riesgo y que por tanto tenía pleno conocimiento de las circunstancias del mercado, asumiendo un riesgo por alto nivel especulativo, por cuanto como se ha observado anteriormente ninguna de estas conclusiones puede desprenderse de su histórico de inversiones del demandante. Máximo si atendemos que en el interrogatorio, el demandante afirmó que dicho capital de 25.000 euros los obtuvo de la herencia de su difunta madre, siendo este el que invertía según le proponía la entidad bancaria y que con los intereses que fue obteniendo llegó a la suma de 30.000 euros.

Con las documentales aportadas no consta un consentimiento debidamente informado al calificársele de cliente minorista. Esta realidad impide asumir que la demandada hubiera actuado de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, sino con total displicencia, al existir una contradicción entre el perfil minorista del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado, lo que, con una actuación diligente, hubiera propiciado que la entidad crediticia hubiera puesto de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y el producto de inversión en cuestión, que seguramente no habría sido aceptado por éste de haber tenido conocimiento que en determinadas circunstancias económico-financieras podría perder toda la inversión efectuada.

En la alegación octava y novena el recurrente ha sostenido que el demandante conocía lo que contrató, ya que recibía periódicamente información y cobraba los intereses, actos propios que para el recurrente implican que ha confirmado la contratación por su vigencia durante 11 años. Esta idea ya fue rechazada por la Juez 'a quo' al explicar en el fundamento de derecho sexto que '.. así el art. 1311 CCv dispone que se considera tácitamente confirmado el contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1313 CCv, es decir, se 'purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. La parte demandada sitúa esta confirmación en la percepción de los rendimientos sin queja alguna a la entidad durante años. Dice la STS 22 marzo 2013, rec. 649/2010 , que 'según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 )', y en el mismo sentido las STS 22 octubre 2002, rec. 901/1997 , 7 junio 2010, rec.

1039/2006 , 19 septiembre 2013, rec. 2008/2011 - La confirmación sólo es posible cuando el acto tácito, como señala literalmente el art. 1311 CCv, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten rendimientos no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el precepto. A tal respecto, tal y como recoge la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29/07/2014 , citando la sentencia AP, Madrid sección 10 del 27 de Junio del 2012 , 'Esa falta de información vicia de forma irrefutable el contrato marco sin que pueda aducirse con consistencia persuasoria la teoría que impide ir contra los actos propios por el hecho de haber guardado mutismo a las liquidaciones de intereses efectuadas desde principios de 2008, si, cual se ha expuesto, difícilmente podría atisbar que dimanasen de un producto financiero no contratado, además de que la prohibición del 'venire contra factum propium' exige que esos actos propios vinculantes causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, o conocimiento equivocado, no pudiendo invocarse esta doctrina, según profusa jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuando tales actos propios están viciados por error ( SSTS 30-9-1992 , 12-4-93 y 10-6-1994 ), que es lo que acontece en el 'casus datus', como tampoco puede alegarse que se ha podido evitar el error activado con la debida diligencia... ', criterio compartido por la Sala y no desvirtuado en el recurso, pues para que pudiese aceptarse es requisito imprescindible que se hubiese acreditado que el demandante conocía la causa de nulidad, extremo este que no aparece en momento alguno. Calificar que el cobro de los intereses de trascendente deberíamos definirlo como un acto propio, aplicando el principio 'venire contra 'factum' proprium non valet', para lo que sería necesario '... la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( S.STS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012)...', (Sentencia Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 13-7-2012, nº 448/2012 ). Y en este sentido desde la suscripción de las obligaciones en mayo de 2004 hasta el ejercicio de la demandada el único acto que realizó el demandante fue el cobro de los intereses, actuación que no es incompatible con el desconocimiento de la naturaleza de las subordinadas, es decir un producto financiero de alto riesgo. Teniendo en consideración que en el vicio en el consentimiento, la confirmación de artículo 1.313 del C.C . que purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, puede ser tácita, cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1.311 del Código Civil ), lo que nos lleva a la misma conclusión que la anteriormente indicada, sobre que la recepción de los extractos o el cobro de intereses en tanto que no implican por si mismo el conocimiento del error no puede entenderse como confirmación tácita. Por último, como recoge la Sentencia de Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 19 de septiembre de 2014 ' ... esta doctrina no es de aplicación en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )...'.

La realidad así configurada impone coincidir con la conclusión de la Juez 'a quo', estimatoria de la pretensión del actor al declarar la existencia de error, en el fundamento de derecho sexto, explicando que '...

respecto a las circunstancias del actor en la prestación del consentimiento contractual debe concluirse que el error producido es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado, por cuanto el actor no tenía conocimiento de las características del producto, suponiendo estar contratando un plazo fijo desconociendo el contenido de lo que firmaba y sus consecuencias. El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a la parte actora que lo ha sufrido sino a la parte demandada que no facilitó la información que le era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, a este respecto resulta relevante que no consta que el actor haya cursado estudios superiores relativos al mercado financiero (el mismo trabaja en el sector del turismo y no consta que fuera experto inversor por el hecho de haber llevado a cabo con anterioridad otras inversiones aconsejadas por la entidad bancaria, tal y como se recoge más arriba). En consecuencia, ante tal falta de información previa a la contratación del producto y no constando que el actor tuviera unos conocimientos financieros que le permitiera conocer las características y riesgos del producto de los que no fue informado y quien no podía haberlos conocido en su integridad con la lectura de los documentos firmados por las razones antes consideradas, no contando con asesor financiero externo, es por lo que se ha de entender que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato... del mismo modo existe un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante con el negocio jurídico celebrado habiéndose producido el error en el momento de la celebración del contrato...'. Cuya explicación es compartida por la Sala sin necesidad de ampliación de los mismos, a tenor de lo ya expuesto en fundamentos anteriores.



TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso debe imponerse a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada, artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Litago Lledo en nombre y de representación de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la Sentencia número 645/2016 de 7 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia en el juicio ordinario seguido con el número 793/2016.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Imponer al apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.