Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 838/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 838/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03099-42-1-2016-0006120
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000838/2017-
Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000110/2016
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: María Milagros y Carlos Ramón
Procurador/es: LUIS BELTRAN GAMIR y NATALIA MESA-SANCHEZ CAPUCHINO
Letrado/s: RUBEN ESTEVE RODRIGUEZ y MARIOLA QUESADA VIVES
Apelado/s:
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
Dª. Mª Dolores López Garre
===========================
En ALICANTE, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000383/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandanda Dª. María Milagros y demandante
D. Carlos Ramón , representadas por el Procurador Sr. BELTRAN GAMIR, LUIS y Sra. MESA-SANCHEZ
CAPUCHINO, NATALIA y asistidas por el Ldo. Sr. ESTEVE RODRIGUEZ, RUBEN y Sra. QUESADA VIVES,
MARIOLA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº
1 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. D. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000110/2016 se dictó en fecha 23-03-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Natalia Mesa-Sánchez Capuchino, en nombre y representación de Don Carlos Ramón frente a Dña María Milagros representada por la Procuradora Sra. Miriam Carmen Canelas Pérez, acuerdo las siguientes medidas: a) Se atribuye a Dª. María Milagros la guarda y custoria del hijo Arsenio , siendo ejercida por ambos progenitores de forma compartida la patria potestad sobre el mismo.

b)Se establece como régimen de visitas el de sábados o domingos durante cuatro horas que determinará elpadre; el día, sábado o domingo así como el inicio de las visitas lo determinará el padre si bien deberá avisar a la madre con una antelación mínima de 24 horas. Asímismo, la madre facilitará al padre todos los enseres necesarios del menor tales como cochecito, biberones y demás. Una vez que el menor cumpla dos años las visitas se desarrollaran en fines de semana alternos, sin pernocta de 11:00 horas a 20:00 horas, sin distinción de periodos vacacionales. Una vez que el menor cumpla 3 años, el régimen de visitas será de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. En todo caso el menor será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre. A partier la la menor cumpla tres años de edad pasará la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano con el progenitor no custodio, dividiendo el periodo de verano por quincenas; en caso de discrepancia, elegirá periodo vacacional la madre en los años impares y el padre en los años pares.

c) Se impone a D. Carlos Ramón la obligación de abonar, en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 350 euros mensuales, que habrá de stasifacer por meses anticipados, en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros díasde cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualemnte por el Instituto Nacional de Estadística.

d) No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. María Milagros y demandante D. Carlos Ramón , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000838/2017 señalándose para votación y fallo el día 13-11- 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Carlos Ramón el pronunciamiento relativo al régimen de visitas fijado en la sentencia a favor de su hijo menor, Arsenio , nacido el NUM000 de 2016, en tanto establece un régimen progresivo por años, hasta que el niño cumpla los tres años en el cual el podrá disfrutar de un régimen ordinario, solicitando una ampliación del mismo sin necesidad de esperar a que cumpla la citada edad.

Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, y así siempre deben tener en consideración el interés y el beneficio del menor, de tal manera que es lo procedente propiciar aquellas que beneficien, física y psicológicamente, no ya solamente a los progenitores, sino también a los menores, a quien se debe proporcionar la máxima estabilidad en todo momento, incluido el que corresponde a la entregas y recogidas de dicho menor, al comienzo y al fin del cumplimiento del régimende visitas.

De la prueba practicada en las actuaciones y de su valoración conjunta, procede confirmar el criterio adoptado por el Juzgador de la instancia y que también es compartido por el Ministerio Fiscal, entendiendo mas adecuado y acorde con la situación actual del niño, pues dada la corta edad del menor, es aconsejable que se lleve a cabo por periodos consecutivos anuales hasta que cumpla los tres años, sin que se haya justificado por el apelante el posible beneficio para su hijo que justifique su modificación, ni tampoco la visita intersemanal o la regulación tan extensa de días especiales o vacaciones que solicita por los mismos criterios anteriormente expuestos.



SEGUNDO.- Cuestionan igualmente el Sr. Carlos Ramón la sentencia de divorcio dictada en la instancia que fija a cargo del progenitor no custodio una pensión alimenticia de 350 euros mensuales a favor de su hijo menor, cantidad ésta que el demandado considera excesiva, aduciendo la imposibilidad de cumplir la misma sin desatender sus propias necesidades por lo que pide su reducción.

La pretensión que formula el apelante debe ser parcialmente estimada fijando la cuantía de la pensión por alimentos a favor de su hijo en la suma total de 250 euros, atendiendo a la actual capacidad económica, que ha resultado acreditada de la prueba que se practicó en el juicio. No hay que olvidar que el demandado, cuando se inició el procedimiento era transportista internacional para la empresa 'El Mosca', por lo que sus honorarios incluyendo todos los conceptos podía ascender hasta los 2.700 euros. Hoy trabaja para una empresa de contenedores (folio 113 y ss) con unos ingresos que rondan los 1300 euros, por ello, la cuantía debe ser reducida a la suma citada. Por otro lado, los gastos que alega mantener no pueden influir negativamente en la cuantía de la pensión, pero si se ha de tener en cuenta que con su salario debe mantener una hija de otra relación anterior y hacer frente a sus propias necesidades. En consecuencia tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en concreto en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 , 29 junio 1988 ).

La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del favor filii. De ahí que resulte procedente la disminución de la cuantía fijada en la sentencia a la suma de 250,00 euros mensuales como pensión por alimentos, entendiendo que la citada cantidad es acorde en este caso con la obligación impuesta a dicho progenitor.



TERCERO.- Se combate igualmente la sentencia por la Sra. María Milagros la omisión que se ha producido al no contener una declaración sobre el concepto de gastos extraordinarios solicitando se incluya de forma meticulosa como establece en el recurso en su suplico. A tal respecto hay que considerar que la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios ha de ponerse en relación con el concepto y contenido de la obligación de alimentos de los artículos 93 , 142 y 154 del Código Civil , en el que ha de partirse de su naturaleza de 'indispensables', que por ello, se opone a lo que es conveniente o, más claramente, a lo superfluo. Cuando se otorga una pensión alimenticia a los hijos, se entienden incluidos dentro de ella todos los gastos, ordinarios y extraordinarios, que entran dentro del concepto de 'indispensables', entendiendo por ordinarios los periódicos y corrientes y por extraordinarios los no periódicos, aunque como se dice, dentro de ellos se encuentran los 'indispensables' referidos al sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción como establece el artículo 142 del Código Civil . Por tanto procede la estimación del recurso planteado y en consecuencia establecer únicamente que los gastos extraordinarios, sin concreción de ellos, se deberán abonar por mitad entre ambos progenitores, debiéndose aplicar a los mismos la doctrina general establecida por la Sala y en atención a cada caso concreto.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de ambos recurso de apelación, no procede condena en costas a ninguno de los apelantes con base en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Sra. Mesa-Sánchez también el interpuesto por Dª. María Milagros representada por la Procuradora Sr. Beltrán Gamir, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 28 de marzo de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, únicamente en los en los siguientes pronunciamientos: A) Se reduce la cuantía de la pensión por alimentos a la suma de 250 euros con el mismo régimen de actualización y pago acordado.

B) Se fija que los gastos extraordinarios que genere el menor, hijo de los litigantes, Arsenio , será satisfecho por mitad entre ambos progenitores.

C) No procede declaración de costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando a Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0838-17 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274 ), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0838-17; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.