Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 201/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00383/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0002735
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357 /2017
Recurrente: BANCO CEISS SA, BANCO CEISS , BANCO CEISS SA
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, MERCEDES PEREZ FERNANDEZ , MERCEDES
PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO, ,
Recurrido: Pio , Cristina , Cristina
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES ,
ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS ,
S E N T E N C I A NÚM. 383/2018
Ilmos. Sres.:
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.- PRESIDENTA
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
En LEON, a quince de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2018, en los que
aparece como parte apelante, , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES PEREZ
FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, como parte apelada, Pio Y Cristina ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, asistido por el
Abogado D. CARLOS SERRANO CAÑAS, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA
PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON, se dictó sentencia con fecha 25/01/2018, en el procedimiento 357/2017 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene, FALLO: 'Estimo demanda formulada por el procurador Sr. Díez Llamazares, en nombre y representación de DON Pio y DOÑA Cristina frente a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., y en su virtud, declaro la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fechas 05/02/2010, 30/03/2010 y 26/08/2010 y de adquisición participaciones preferentes de fechas 25/05/2010 y 01/12/2010, y canjes posteriores, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es el demandado a los demandantes 177.099 € más los intereses legales desde la entrega del dinero y los actores al demandado los rendimientos que les hayan dado por los productos con sus correspondientes intereses, así como el resultado de los canjes voluntarios acordados posteriormente y que se ven afectados por la declaración de nulidad del contrato inicial, con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 03/10/2018, para que tuviera lugar la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida planteada ahora ante el tribunal se refiere a la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas por vicio en el consentimiento, según Orden de valores de 4 de febrero de 2010 por importe de 46.000 euros; Orden de valores de 29 de marzo de 2010 por 18.000 euros; Orden de valores del día 24 de mayo de 2010 por 40.000 euros; Orden valores de 25 de agosto de 2010 por 60.000 euros; y Orden de valores de 29 de noviembre de 2010 por 12.000 euros que fueron transformadas en mayo de 2013 por resolución del Frob en bonos Banco Ceiss y posteriormente en enero de 2014 se produjo el canje en bonos y/o acciones de Unicaja Banco.

Se recurre ahora la sentencia que estimó las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar por el Juzgado la nulidad de la orden de suscripción de los títulos de obligaciones subordinadas. La entidad demandada expone diversos motivos de impugnación de la sentencia que iremos analizando a continuación a tenor de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC. Se alegan los siguientes motivos: 1.- falta de legitimación activa de los actores porque vendieron las acciones que le permitían instar la nulidad. Junto con ello se alega que la codemandante fue empleada de la entidad demandada durante más de treinta años.

2.- Renuncia al ejercicio de acciones judiciales contra la entidad bancaria.

3.- Inexistencia de vicio en el consentimiento porque se les facilitó información antes de suscribir las obligaciones.

4.- Error en la valoración de las pruebas 5.- Confirmación tácita de la inversión por la teoría de los actos propios.

Falta de legitimación activa La legitimación debe entenderse por la simple circunstancia de resultar afectado por el negocio jurídico de que se trate, bastando con un interés legítimo para impugnarlo, por cuanto desde la entrada en vigor del art. 24 de la C.E . y el reconocimiento de las personas a la tutela efectiva de jueces y tribunales respecto de los derechos e intereses legítimos, debe aplicarse o interpretarse la legitimación con un criterio amplio y progresivo, debiendo reconocerse legitimación a todos los sujetos que representen intereses afectados por el negocio jurídico objeto de controversia.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido la clara diferenciación existente entre la 'legitimatio ad processum' y la 'legitimatio ad causam' que no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio mientras que la segunda se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo, legitimatio ad causam', como adjetivo, 'legitimatio ad processum', constituye un concepto puente al servir de conexión entra las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legitimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta.

La ' legitimación activa ' (conocida como legitimatio ad causam) que, en los supuestos de la llamada legitimación 'propia' o 'directa' (única a la que aquí hemos de referirnos), viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, es evidente, en efecto ,que dicha legitimación activa , entendida en los términos expuestos, integra un 'presupuesto de la acción' o, dicho en otros términos, aunque con sinonimia conceptual, un 'presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho' o 'presupuesto de la estimación de la demanda', pero también lo es que, una vez tramitado el proceso y comprobado que el actor carece de dicha legitimación activa , el Juez ha de abstenerse de conocer de la cuestión de fondo propiamente dicha y dictar una sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada. Supuesto también aplicable a lo que corresponde a la legitimación pasiva para soportar la acción dirigida contra el demandado.

En nuestra sentencia de fecha 20 de enero de 2016 decíamos en relación con la falta de legitimación activa en un caso análogo al presente: '...La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de la parte demandante para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, imposibilidad de restitución que hace de aplicación el art. 1308 CC y que excluiría la legitimación activa causal de la demandante.

Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar'......'Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil, por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil, pues el artículo 1307 del Código Civil establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

Respecto de la alegación que se hace por la falta de acción por la venta de las acciones que se reciben en canje de las obligaciones subordinadas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre que contemplaba la elaboración de planes de reestructuración y gestión que habían de incluir la de instrumentos híbridos, entre ellos, la deuda subordinada, como así se hizo entre las medidas acordadas por el Frob en el mes de junio de 2013 para apoyo financiero a la demandada, contemplándose el canje obligatorio de las subordinadas por acciones con la opción concedida a los clientes minoristas de poder ser adquiridas de ser convertidas en títulos que posteriormente podían ser adquiridos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Ha de tenerse en cuenta que el art. 49 de la Ley antes citada impedía a los interesados por estos productos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de emisión o por las pérdidas subsiguientes a la emisión, pero ha de tenerse en cuenta que todo ello se produjo de manera ineludible para el interesado y en todo caso el precepto citado no puede impedir la reclamación de los efectos que se derivan, en su caso, de la declaración de nulidad del inicial contrato de adquisición de las subordinadas de haber mediado error en el consentimiento.

Procede por todo ello y como ya se ha resuelto previamente por esta Audiencia desestimar este motivo de recurso y reconocer legitimación activa a los actores para presentar la reclamación que se contiene en la demanda.



SEGUNDO.- Renuncia a las acciones de nulidad Como segundo motivo de recurso se alega que los propios apelados renunciaron en su día de manera expresa y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión. Se dice que fueron informados de la oferta presentada por Unicaja Banco para el canje de bonos y acciones y que se les hizo entrega del folleto informativo emitido por esa entidad bancaria. Unido a ello la firma del acta notarial de fecha 15 de enero de 2014.

La cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia en la sentencia de 27 de junio de 2016 cuyos fundamentos más esenciales se reproducen la resolución ahora recurrida, afirmando nosotros en aquella resumidamente: 'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia.

Concretamente la Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo desinterés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por los actores.

En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes citada y como se reproduce en la recurrida permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones preferentes. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y, por tanto, con la adquisición de las obligaciones preferentes cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. No puede sostenerse que unos clientes con el perfil de los actores hayan realizado una autentica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones'.

Se comparte la decisión adoptada en la sentencia apelada que analiza extensamente esta cuestión en proyección de la anterior doctrina sobre este particular objeto de recurso, desestimando este motivo de impugnación de la sentencia.



TERCERO.- Obligación de información. Vicio en el consentimiento.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba no estando la sentencia de acuerdo con tal aserto. A ello se añade que era empleada de la Caja y que había comercializado estos productos por lo que tenia suficiente conocimiento de los mismos. Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

Es oportuno hacer previamente una definición de las obligaciones subordinadas, como se ha dicho por la sentencia en la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 11 de abril de 2014, Sección Quinta, 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, hasta como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. En este producto se pacta que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario. Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del A rt. 79 Bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores vigente en la fecha (actualmente se ha publicado el Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 octubre).' Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988 (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuáles son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4).

Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea. A la Directiva Mifid e interpretación y aplicación de estos preceptos de refiere la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, cuando se exigen unos deberes en la contratación de estos productos y así se viene exigiendo en numerosas sentencias dictadas en casos análogos al presente, que no han sido cumplidos por la demandada.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde los postulados expuestos deberá examinarse si ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias del tipo de negocio, llegando a la conclusión y a la vista de la doctrina antes expuesta no ha ocurrido así en el caso.

Al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que los demandantes se constituyen en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones que ya se recogían en el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que disponía: 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones...la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente...en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate...con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que más le convengan'.

Actualmente los artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , han reforzado estas garantías según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores y, en consonancia, con dicha consideración habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

En el recurso se alega que los demandantes tenían una formación financiera y experiencia en la contratación de productos de inversión. Se dice específicamente que la codemandante fue empleada de la entidad durante muchos años y que ella misma comercializaba este tipo de productos, teniendo suficiente conocimiento de sus características.

La sentencia razona que aparte de haberse realizado el test de conveniencia (no se hizo test de idoneidad) no se facilitó mayor información precontractual suficiente y comprensible antes de la firma de cada una de las operaciones. No entregando información sobre los productos concretos en las diversas operaciones realizadas, órdenes de valores y las posteriores que finalizaron con el canje. Y lo más importante que la información que se dice se puso a disposición de los demandantes fuera entendible y comprensible de los riesgos que suponía el producto, si se tiene en cuenta que la propia entidad demandada evaluaba como como no conveniente el producto del canje de las obligaciones que se les sugería realizar.

En el caso del codemandante ello parece claro y respecto de la que fue empleada de la entidad, la valoración de la prueba practicada en el juicio no lleva a conclusión distinta, afirmando en dicho acto que no hizo labores comerciales que trabajaba en la caja, que les mandaron todos los empleados colocar estos productos sin darles ningún tipo de información salvo una circular y aunque habló con otros empleados y el jefe de la oficina no entendía los papeles. Por su parte el director de la sucursal manifestó que no coincidió con la demandante y que la información que transmitían a los clientes era con base a las directrices que tenían sin que se obligase a nadie a realizar el canje.

Se deduce de ello que aunque la actora se encontraba en principio en mejor situación que un cliente de la calle para conocer el producto que adquiria y su potencial rentabilidad, lo cierto es que, ya se dijo, se trata de un producto complejo con repercusión en el mercado secundario y no se ha acreditado sin género de dudas que se le informase convenientemente y con todos los perfiles necesarios para conocer cabalmente las características de las obligaciones subordinadas y los riesgos que asumía.

La Juzgadora ya pondera la información que se ofreció por la entidad demandada puesto que en todo momento, como se deduce de sus manifestaciones en el acto del juicio, la información no fue precisa ni concreta sobre el alcance del producto. Pero es más, el iter seguido posteriormente por el producto adquirido con la conversión de las obligaciones subordinadas de Caja España en bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss y ulterior canje en bonos de la entidad Unicaja Banco, no puede sostenerse fuera advertido por los clientes para que pudieran evaluar los riesgos que se derivaban de la operación de adquisición de las mismas todo ello en relación con la información facilitada.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba y, por el contrario, la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de dicho cliente minorista para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, exigiéndose unos deberes que no han sido cumplidos por la demandada.

Es oportuno referirse a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 . Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.



CUARTO.- Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de las obligaciones subordinadas suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba (a rt. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso por la entidad bancaria demandada. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni los clientes pudieron examinar detenidamente toda la documentación como ya anteriormente se argumentó. El consentimiento prestado se basó en una representación errónea del producto financiero que contrataban en cuanto a sus características principales y riesgos inherentes, siendo un error excusable.

En el recurso se alude a los documentos nº 3, 6 y 7 aportados con la contestación a la demanda, referidos a los resúmenes explicativos de las condiciones de emisión de las obligaciones subordinadas. De la lectura de su contenido harto complejo y de no fácil entendimiento no puede deducirse un conocimiento cabal y acertado sobre el producto concreto que se estaba contratando y sobre los riesgos específicos que se asumían mediante esa inversión novedosa, sobre la que no existían precedentes para poder calibrar la rentabilidad de la misma y la evolución más o menos previsible que podía representar en el mercado financiero.

El contenido de las órdenes de compra de los valores es claramente impreciso e inconcreto, el test de conveniencia de contenido esteriotipado tampoco cumple con las exigencias de adecuada información y transparencia exigible para dar por cumplidos el trámite imprescindible de perfecto conocimiento del cliente sobre el producto especial, de riesgo y complejo que adquiría, en definitiva, no se ha demostrado se facilitara una información completa y comprensible para el firmante de la suscripción de subordinadas a que se refiere la demanda.

No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a los demandantes de manera que conocieran cabalmente qué tipo de producto financiero estaban contratando ni los riesgos que corría (especialmente en relación con otro contratante), en este sentido ya se admite que no se le prestó asesoramiento resolviendo las dudas que pudiera plantear la adquisición de este producto.

En suma, considerando claramente insuficiente la información facilitada a los adquirientes respecto del contrato que estaban firmando lo que justifica la apreciación de error excusable y esencial a la hora de la firma del contrato las consecuencias subsiguientes. No debe olvidarse que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto. Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad. Incidiendo la falta de diligencia o de transparencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así la Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las obligaciones subordinadas adquiridas. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, los apelados no recibieron todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía a aquella. Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.



QUINTO.- Actos propios Finalmente, se alega en el recurso que la sentencia ha incurrido también en error en la valoración de la prueba por cuanto los clientes procedieron a la confirmación de la contratación mediante actos posteriores y, especialmente mediante el canje y la firma de la renuncia por lo que estaríamos así en presencia de actos propios que determina la imposibilidad de actuar en contra de ellos.

En relación con los actos propios ha de estarse a los criterios de la jurisprudencia contenidos en las sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010, en relación con la causa de los contratos y la doctrina de la continuada influencia de la causa en el contrato. Se fija en ella el principio de propagación de la ineficacia contractual o extensión de los efectos de la ineficacia a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido. No se produce confirmación del contrato inicial por el canje de las obligaciones subordinadas en acciones, la intención de los clientes era minimizar pérdidas.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 considera que el documento de renuncia de derechos no conlleva la aplicación de la doctrina de los actos propios y también descarta la confirmación del contrato. Hemos dicho también en pronunciamientos anteriores que 'no puede ser asumida la existencia de acto propio de la demandante que permita inferir la confirmación del negocio jurídico por haber aceptado las liquidaciones periódicas y recibido la información remitida por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado, situación que permite excluir la existencia de acto propio'.

El artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Y lo que sucede en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decide aceptar el canje por acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de la entidad bancaria para recuperar parte de la inversión.

Procede por todo lo argumentado desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida que declara la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas suscritos con la restitución recíproca de las prestaciones.



SEXTO. - Costas procesales.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León, de fecha 25/01/2018, en los autos de Juicio Ordinario núm 357/2017. Debemos confirmar y confirmamos la misma; imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.