Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 561/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0140156
Recurso de Apelación 561/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 859/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Raquel
PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR HIDALGO LOPEZ
SENTENCIA Nº 383/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 859/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid,
seguidos entre partes; de una como demandante-apelada DÑA. Raquel representada por la Procuradora
Dña. María del Pilar Hidalgo López; y de otra, como parte demandada-apelante BANKIA, S.A. , representada
por el Procurador D .David Martín Ibeas.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, en fecha 10 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por DÑA Raquel , representada por el Procurador DÑA PILAR HIDALGO LOPEZ, contra BANKIA S.A.: 1) DECLARO la nulidad del contrato de adquisición, mediante orden de suscripción, de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por importe total de 32.000 euros efectuada por DÑA Raquel con fecha 8 de Junio de 2011 por error invalidante en el consentimiento, así como en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo.

2) CONDENO a BANKIA S.A. a restituir a las demandantes la cantidad que en ejecución de sentencia se determine resultante de incrementar los 32.000 euros con los intereses legales desde la fecha de adquisición, de la que deberán deducirse la cantidad percibida como intereses brutos del citado producto, incrementada igualmente con los intereses legales que se produzcan desde su abono hasta la fecha de la liquidación; debiendo DÑA Raquel restituir los títulos.

3) Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava se incoo el correspondiente rollo de Sala. No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 19 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

BANKIA, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de la orden de suscripción de 8 de junio de 2011 de ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por valor nominal de 32.000 euros y le condena a restituir el importe invertido con los intereses legales desde la fecha de adquisición, menos la cantidad percibida como intereses brutos del citado producto más los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción.

.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1.- Dña. Raquel interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada o, alternativamente, la declaración de incumplimiento del contrato y, en todo caso, que se condenara a la misma a reintegrarle 32.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento.

2.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad del contrato. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto a la caducidad de la acción de nulidad al momento de interponerse la demanda, el 5 de agosto de 2016, esta no había caducado pues las prestaciones no se consumaron dado el carácter perpetuo de las mismas, la suspensión del abono de cupones no se produjo hasta los correspondientes al segundo trimestre del año 2012 y, en todo caso, el canje por acciones se produjo en Mayo de 2013, tras haberse solicitado la intervención del FROB por la nueva dirección de la entidad, fecha esta que debe entenderse como el momento en que se produjo la comprensión de los riesgos del producto; b) existe error vicio del consentimiento invalidante del contrato cuya nulidad se pretende, por omisión de los deberes de información de la entidad bancaria. La actora era cliente minorista siendo merecedora, por tanto, de la máxima protección, y c) la información contractual y precontractual facilitada por la demandada resultó claramente insuficiente.

3.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., se conforma de un solo motivo que se introduce con la siguiente formula: ÚNICO.-Infracción del artículo 1.301 del Código Civil y la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que lo desarrolla e interpreta: ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015/ STS 489/2015 de 16 de septiembre de 2016/ STS 102/2016 de 26 de febrero de 2016/ STS 734/2016 de 20 de diciembre ).

Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

4.- La demandante apelada se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Motivo único: Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad respecto de la contratación de participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre declaró lo siguiente: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil'.

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial. Doctrina que también se ha aplicado en las sentencias 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento debe computarse desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda.

De esta forma, el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el vicio del consentimiento invocado, cuando afecta a la suficiencia de la información, impone realizar en cada caso un análisis particularizado en atención a la información ofrecida al consumidor y demás circunstancias de la contratación y de los sujetos que en ellas intervinieron. Recordando la Sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de 5 de octubre de 2.011: 'aunque se ha planteado la cuestión litigiosa enjuiciada en esta litis con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y la propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art.

1265 CC, no puede obviarse que el enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso'.

Es por esta razón que el propio TS ha adoptado diferentes soluciones en atención a las peculiares circunstancias del caso. Y así, mientras que en sentencia 734/2016, de 20 de diciembre, y 218/2017, de 4 de abril fija el dies a quo en el momento en ' que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'; en cambio, en sentencia 718/2016, de 1 de diciembre, fija el dies a quo ' desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.

En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. ' Siguiendo esos criterios jurisprudenciales y partiendo del error que se invoca en la demanda , así que ' la entidad demandada no le informó de que existía peligro de pérdida del dinero ni de que las participaciones no fueran amortizadas por la entidad emisora' (hecho segundo), ' la demandada le hizo caer en el error de que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno respecto del capital invertido' ( hecho tercero) y que ' el director de la sucursal planteó a mi representada la suscripciónde las participaciones preferentes, pero no como tales, sino como si tratase de un deposito sin riesgo pero con un interés del 7,5%, por lo que mi representada aceptó firmando todos los documentos que les presentaron, sin saber que estaban firmando' (hecho quinto), el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe remontarse al establecido en la sentencia apelada, que se estima ajustado, y no al fijado por la parte apelante que lo sitúa en la fecha en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, 7 de julio de 2012, criterio este que a pesar de haber sido acogido por esta Sección en anteriores resoluciones, lo ha sido en atención a las particulares circunstancias del error vicio invocado como motivo de anulación ; por lo que al haberse presentado la demanda en julio de 2016, no cabe entender caducada la acción al no haber transcurrido el plazo de caducidad de 4 años que establece el artículo 1301 del C. civil .

El motivo se desestima.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas, en representación de BANKIA, S.A, contra la sentencia número 232/2017, dictada en fecha 10 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid, en los autos de Procedimiento Ordinario número 859/2016.

2º.- Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.