Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 570/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00383/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0003862
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567 /2016
Recurrente: Adolfo
Procurador: MARIA JOSE CONDE GONZALEZ
Abogado: JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA
Recurrido: BANCO PASTOR SAU
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 383
En la ciudad de Ourense a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 567/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 570/2017, entre partes, como apelante, D. Adolfo , representado por la procuradora Dª.
María José Conde González, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Esperante Agra, y, como apelado,
Banco Pastor SAU, representado por la procuradora Dª. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del abogado D.
Fernando Caride González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de septiembre, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña María José Conde González, en nombre y representación de don Adolfo , contra la mercantil Banco Pastor, S.A, representada por la Procuradora doña Sonia Juiz Casas; DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a la demandada de dichas pretensiones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Adolfo recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Banco Pastor SAU, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por don Adolfo cuyo objeto es la cláusula tercera bis, apartado 4º (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 21 de diciembre de 2009 por el actor y Doña Flora , como prestatarios, y Banco Pastor, como prestamista, en cuya virtud se fija un tipo mínimo de interés del 2,65% nominal anual. Se pedía en aquel escrito, en síntesis, la nulidad de dicha cláusula y la condena de la entidad bancaria a recalcular el importe de las cuotas periódicas conforme a las cláusulas tercera y tercera bis sin tomar en consideración la litigiosa, así como al pago de lo abonado en exceso, conforme al nuevo cálculo, desde el 9 de mayo de 2013. La sentencia se basa esencialmente en que la cláusula suelo cumple el control de transparencia exigido por la jurisprudencia.

Recurre en apelación la parte actora con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que con revocación de la apelada se estime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte adversa. Subsidiariamente, pide que se deje sin efecto su condena al pago de las costas. El recurso gira esencialmente en torno a una incorrecta valoración de la prueba y de la doctrina y jurisprudencia en torno a cláusulas como la que nos ocupa, partiendo de la consideración de que el actor no fue debidamente informado de alcance y transcendencia que la cláusula suelo tiene en el préstamo hipotecario litigioso. Se opone al recurso la entidad demandada interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en numerosas sentencias tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo. En las denominadas 'cláusulas suelo' de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia por el Tribunal Supremo en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y continúa en numerosas sentencias, como más recientes 171/2017, de 9 de marzo; 367/2017, de 8 de junio; 593/2017 de 7 de noviembre; y 489/2018 de 13 de septiembre.

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Sobre ese control de transparencia, la relevancia que respecto al mismo tiene la información precontractual y su relación con las cláusulas suelo ha de estarse a la argumentación de la sentencia apelada evitando innecesarias repeticiones. Lo decisivo ahora, en ejercicio por la Sala de su función revisora, es determinar si aquella resolución realiza correctamente dicho control pues como razona la STS 489/2018 de 13 de septiembre 'una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad'.



TERCERO.- Se trata, pues, de determinar si procede mantener la valoración jurídica de la sentencia apelada sobre la claridad de la cláusula litigiosa y su entendimiento por el prestatario.

La respuesta ha de ser necesariamente positiva. La juzgadora de instancia considera, razonándolo debidamente, que ha quedado demostrada el cumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información precontractual en relación con la cláusula suelo discutida, valoración que la Sala comparte y hace suya, una vez analizada la documental aportada, interrogatorio del actor y manifestaciones del empleado de la entidad bancaria interviniente en la negociación. En la oferta vinculante obrante en autos, fechada el 14 de diciembre de 2009 y suscrita por el actor y Doña Flora , consta que 'las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la variación del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,60 % nominal anual' cláusula idéntica a la recogida en la escritura que en uno y otro documento figura destacada en mayúsculas con el enunciado 'límites de variabilidad del tipo de interés' y además en negrilla el tipo de interés en la escritura pública. Significativo resulta el interrogatorio del actor. Admitió que el indicado empleado les informó de las distintas cláusulas, que consultaron antes con dos entidades bancarias (Banco Popular y Caixa Galicia), que optaron por la demandada porque les daba las condiciones más ventajosas y que la aceptación de la cláusula en cuestión era la única forma de que les otorgasen el préstamo, siendo su declaración coincidente con la del testigo el cual mantuvo la existencia de información adecuada y de negociación, apuntando como dato indicativo de ella que el suelo pactado era más bajo del habitual en la oficina, pruebas que cabalmente permiten inferir el conocimiento por los prestatarios del alcance y significado de la cláusula y el cumplimiento de los requisitos de transparencia jurisprudencialmente exigidos, en la medida en que, siguiente las exigencias marcadas por la STS 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permitió al actor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, proporcionándole un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

A tal conclusión no obsta que no aparezcan documentadas las simulaciones que el testigo afirma haber realizado pues la ausencia de alguno de los parámetros tomados en consideración por la jurisprudencia no es óbice para concluir la sujeción de la cláusula al doble control de transparencia. En tal sentido la STS 593/2017 de 7 de noviembre dice: 'Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' En atención a lo razonado, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada desestimatorio de la pretensión de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa porque, en definitiva, el loable esfuerzo argumentativo del recurso, no ha conseguido desvirtuar los razonamientos sobre el particular de la sentencia apelada.



CUARTO.- Distinta suerte ha de correr la pretensión subsidiaria. Nos encontramos ante materia de especial complejidad que ha dado lugar a ingentes procesos judiciales de resultado no siempre homogéneo lo que lleva a apreciar cuestión dudosa con la consecuencia de no efectuar expresa imposición de las costas de instancia, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello determina el mismo pronunciamiento respecto a las costas de la alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley, así como la devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se admite la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 567/2016, resolución que se modifica en el único extremo de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.