Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 389/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00383/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000058
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018 /2017
Recurrente: ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ
Recurrido: Victoria
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 383/18
En PONTEVEDRA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3
de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389/2018, en
los que aparece como parte apelante, ABANCA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. ELISA LEIRADO GONZALEZ,
y como parte apelada, Victoria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA ROBES
CABALEIRO, asistido por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, siendo el Magistrado/a
Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de O Porriño, con fecha 20 de noviembre de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de doña Victoria , frente a la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A.; y en consecuencia: Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés recogida en la escritura pública suscrita por las partes en fecha 31 de julio de 2009 ante el Notario don Joaquín López Doval (número de protocolo 2017) en el apartado e) de la Cláusula Tercera Bis y que dice 'No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con veinticinco centésimas por ciento (4,25%)...' , manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas; a devolver a la demandante la cantidad de tres mil novecientos diecisiete euros con cinco céntimos de euro (3.917,05 euros) por los intereses remuneratorios cobrados en virtud de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo hasta el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales de la cantidad anterior desde la fecha de su respectivo cobro hasta su completo pago.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda, en lo que ahora interesa, se ejercita acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, la denominada cláusula suelo, inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia estima la demanda considerando que la cláusula en cuestión si bien supera el control de incorporación, no supera el control de transparencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada argumentando, en esencia, que la parte actora no tiene la condición de consumidor, por lo que no le es aplicable el control reforzado de transparencia, de forma que, al respetar el control de incorporación, no procede la declaración de nulidad ni los efectos que esta conlleva, además de las costas procesales.



SEGUNDO.- Plantea la parte apelante que existe prueba suficiente para considerar que la demandante actuaba en ejercicio de una actividad empresarial y no como consumidora. Frente a ello la sentencia de instancia acogió la doctrina de los actos propios de la propia parte apelante cuando en septiembre de 2013 remitió a los clientes que consideraba consumidores comunicación por la que, en cumplimiento de la STS de 9 de mayo de 2013, eliminaba la cláusula suelo de su contrato, dejando de aplicarla a partir del mes de septiembre (doc. 3 aportado con la demanda).

En relación a los actos propios la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995 nos dice: ' Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior', agregando la Sentencia de 25 de octubre de 2000 que: 'la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidoras de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminadas a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad'.

Es decir, para que se trate de actos propios con los efectos pretendidos por la parte apelante, deben ser actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Como hemos señalado en resoluciones anteriores, la entidad demandada llevó a cabo una actuación unilateral dejando de aplicar la cláusula a todos los contratos celebrados con quien consideraba consumidores, en aplicación de una sentencia del TS que resolvía el ejercicio de acciones colectivas. Con ello pretendía dejar zanjada la cuestión y cualquier otro efecto derivado de su aplicación. Resulta difícil considerar que debe interpretarse en el sentido de entender no comprendido en este acto o decisión la renuncia al examen individualizado de cada contrato. Ciertamente puede que existieran otras razones de naturaleza comercial, contable y financiera que influyeran en la medida adoptada con carácter general, pero de ello no debe deducirse que pudiera quedar en cuestión la consideración de que la cláusula era abusiva por no superar el control de transparencia.

Lógicamente la entidad valoró la condición de consumidor de sus clientes y la afectación de cada contrato por los criterios exigidos por el TS en relación al control de transparencia. Reconocida así la abusividad de la misma, pues de otra manera carece de sentido dejar de aplicarla, esta caracterización queda afectada por la doctrina de los actos propios, pues con tal actuación se pretendió dejar resuelta de forma definitiva la relación contractual en relación a la denominada cláusula suelo. Y esta consideración es válida y debe mantenerse aun cuando posteriormente, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, los efectos de su declaración de nulidad tuvieran efecto retroactivo desde el mismo momento de su primera aplicación. No es admisible que pueda considerarse abusiva para un periodo de tiempo y para otro no, si es abusiva, y así se reconoció por la entidad demandada al expulsar del contrato dicha cláusula, lo es con todos los efectos que correspondan.

Es por ello que debemos partir de la condición de consumidora de la parte actora con fundamento en la doctrina de los actos propios.



TERCERO.- Siendo así, el hecho de que la cláusula supere el control de inclusión o incorporación, no impide el debido examen del control de transparencia que ha establecido el TS desde su sentencia de 9 de mayo de 2013. Control que examina acertadamente la sentencia de instancia y sobre el que, en realidad, no existe impugnación, fuera de la discusión sobre la condición de consumidor de la parte actora. Partiendo de esta condición, es acertado el examen del control de transparencia que, al no superarlo, determina la nulidad de la cláusula con los efectos devolutivos fijados en la sentencia de instancia en aplicación de jurisprudencia ya uniforme.

Finalmente sostiene la parte apelante que hay una aplicación indebida del art. 394.1 LEC al imponerse a la parte demandada las costas procesales cuando se trata de cuestiones sobre las que existe dudas de derecho.

Como venimos señalando en resoluciones anteriores, tal motivo de impugnación debe ser rechazado en aplicación de los argumentos y razonamientos establecidos por el TS en su sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, en la que concluye, en un proceso muy similar relativo a la nulidad de la conocida como cláusula suelo, lo siguiente: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Previamente ha señalado el Alto Tribunal que: Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

Es decir, en esta concreta materia, el principio de efectividad del derecho comunitario, que no puede amparar un efecto disuasorio inverso, sino el que promueve la Directiva 93/13/CEE, tiene también su incidencia en materia de costas que, de no ser impuestas conforme al criterio del vencimiento objetivo que favorece la aplicación del principio de efectividad señalado, supondría un obstáculo a la aplicación de dicho principio, por lo que tales consideraciones deben prevalecer sobre la apreciación de serias dudas de derecho sobre las que se pretende la revocación de la sentencia.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la parte ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de O Porriño, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.