Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 7184/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

or18-7184
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 375/16
Juzgado: de Primera Instancia número 2 de Dos Hermanas
Rollo de Apelación: 7184/18-A3
SENTENCIA Nº 383/18
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 4 de diciembre de 2018.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio
Ordinario con el número 375/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Dos Hermanas en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación de AGRICOLA RABALA, S.A. y la impugnación
efectuada por la representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 4 de
mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKIA S.A. de todos los pedimentos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición e impugnación, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos después de dar traslado de la impugnación y presentando escrito de contestación a la misma, una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y
PRIMERO.- Asunto .

1. En el caso que nos ocupa mediante la demanda rectora de este procedimiento, interpuesta por una Sociedad Mercantil, 'AGRÍCOLA RABALA, S.A.' contra 'BANKIA, S.A.', se ejercita una acción de anulabilidad de un contrato de adquisición de acciones y de administración de dichos valores, derivados de la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de dicha entidad, registrado en la C.N.M.V., en fecha de 29 de Junio de 2011, como consecuencia del error sufrido por la actora, consecuencia de que en el folleto informativo se faltó a la verdad, al presentar unas cuentas que no ponían en evidencia la situación real de BANKIA. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse dicha acción de nulidad, ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento por la demandada de no cumplir sus obligaciones informativas con arreglo al art. 1.101 del CC y 28 de la Ley de Mercados de Valores .

2. Por la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda, imponiendo las costas a la parte actora, por estimar la excepción de falta de legitimación activa, al haber vendido la actora las acciones adquiridas el entre el 6 y 22 de febrero de 2012, al no poder cumplir con el efecto restitutivo de la declaración de nulidad ( art. 1303 del CC ), no siendo aplicable el art. 1.307 CC al caso, pues las acciones a restituir dejaron de estar en poder de la actora, no por perdida, sino por venta voluntaria. Igualmente se entra a conocer de la acción ejercitada subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de las obligaciones de información, desestimándola, al apreciar la prescripción de tres años desde que, el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto, previstos en el art. 28.3 de la Ley de Mercado de Valores , hoy 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, para reclamar la indemnización de daños y perjuicios, que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

3. Frente a esta resolución se recurre la sentencia por la parte actora, pero también por la parte demandada por la vía indirecta de la impugnación de la sentencia, aunque de modo innecesario, por lo que ni siquiera es objeto de pronunciamiento especifico, toda vez que realmente todo el escrito es una oposición al recurso interpuesto por la contraparte, pues para el supuesto de que se revocara la sentencia en cuanto a la estimación de las excepciones estimadas de falta de legitimación activa de la actora frente a la acción de nulidad o la de prescripción en la de indemnización de daños y perjuicios por falsedad en el folleto, la obligación de este Tribunal de apelación seria analizar el resto de cuestiones planteadas como posición a la demanda, (aunque a la vista de cierta Jurisprudencia del T.S., en que se desestima la caducidad por no ser alegada por la demandada, es comprensible que se hayan reiterado a prevención en el recurso de apelación vía impugnación de la sentencia por la demandada, aunque, repetimos, era innecesario).



SEGUNDO.- Recurso de la actora sobre su falta de legitimación activa .

4. Por el primer motivo de recurso, la actora pretende impugnar la estimación de la falta de legitimación activa de la actora frente a su demanda de nulidad, por error vicio en el consentimiento, causado por falsedad de la demandada en el folleto de la O.P.V., basada en que, al vender la actora las acciones adquiridas entre el 6 y 22 de febrero de 2012, ya no las puede devolver y por consecuencia no puede cumplir con la consecuencia de la declaración de nulidad solicitada, establecida en el art. 1.303 del CC , de restitución recíproca de las prestaciones. Sin embargo, eso no es del todo cierto, pues las acciones cotizadas, al negociarse en el mercado y ser unos títulos valores cotizados en un mercado, no sólo puede saberse el valor que tenían en un día determinado, sino que incluso pueden ser adquiridas en sustitución de las vendidas, no siendo ningún problema saber y conocer cuanto valdrían hoy o en el momento de sus restitución en ejecución de sentencia, incluso aunque hayan sido objeto de contrasplit, pues se puede seguir el valor de las 800 acciones inicialmente adquiridas hasta el momento en que se declara la nulidad y deben restituirse las prestaciones. Por consecuencia, no hay realmente falta de legitimación activa por la causa establecida en la sentencia recurrida, estando perfectamente legitimada activamente la actora para pedir ejercitar la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento. Ahora bien, lo que no podría pretender es que, el valor de las acciones, que debería devolver, fuera el de la fecha de su venta 'voluntaria' en el mercado secundario, (venta derivada de la caída en la cotización de las mismas) sino que la devolución del valor de las acciones deberá ser el de la fecha en que sería firme la declaración de nulidad del contrato con arreglo al valor que tuvieran dichas acciones en ese momento, momento en que deberán devolverse recíprocamente las prestaciones derivadas de un contrato anulable.

5. Por consecuencia, ha de estimarse parcialmente este motivo de recurso, en cuanto la parte actora gozaba de legitimación para ejercitar la acción de anulabilidad, por consecuencia de error vicio en el consentimiento, al ser parte contratante y haber sufrido como consecuencia de falsedades en el folleto de la O.P.V. de las 800 acciones un error, que vicio su consentimiento; pero no puede solicitar como consecuencia de su acción de nulidad el daño sufrido, consistente entre el precio de adquisición y el precio de la venta voluntaria, en el momento que estimó oportuno, sino la restitución reciproca de las prestaciones, que en este caso son claramente fungibles, dinero y valores cotizados.



TERCERO.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

6. Por consecuencia de lo anterior, al desestimarse la falta de legitimación activa, procede entrar en el análisis de la excepción de caducidad interpuesta en la contestación a la demanda por BANKIA, encontrándonos que con arreglo a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018 ) la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no comienza hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, volviendo a la dicción literal del art. 1.301 CC , (aunque se refiere en exclusiva a los contratos de SWAPS y con tracto sucesivo) dicción literal de dicho artículo, que tiene todo el sentido, propio de los grandes Legisladores del Código Civil, a la luz de la Constitución Española, (que establece como valor fundamental del Ordenamiento Jurídico la Seguridad Jurídica, fundamento básico de la obligatoriedad del Derecho) y cuyo precepto, art. 1.301 del CC , establece una diferencia fundamental en el inicio del computo de dicha caducidad entre la anulabilidad por intimidación o violencia, que es desde el momento en que dichas causas ya no actúan, y cuando la causa del vicio del consentimiento es de error, o dolo, o falsedad de la causa, siendo en este último desde la consumación del contrato, no pudiendo tratarse la caducidad de esta acción como si de un supuesto de prescripción se tratara, pues la caducidad se produce simplemente por el transcurso del tiempo y sin posibilidad de interrupciones del plazo por requerimientos extrajudiciales, siendo un plazo material, puro y simple, para ejercitar una acción, con independencia de que se conozca o no la causa de la acción a ejercitar; esto es, la caducidad se produce desde el momento que han transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato anulable por vicio del consentimiento, ya sea producido por error, o dolo, o falsedad, aunque el que haya sufrido el error o el dolo o la falsedad no hubieran tenido conocimiento de dichos vicios y por consecuencia no la haya ejercitado, pues se trata de dar seguridad jurídica a la contratación, basada en el principio de conservación del contrato y no de un supuesto de prescripción, que depende de la actuación del titular de la acción y por ello es requisito en la prescripción de las acciones, que el titular conozca el hecho básico que fundamenta su acción, mientras que en la caducidad las consecuencias se producen por el simple transcurso del tiempo, no dependiendo de la actuación del titular de la acción, si la ha abandonado o no, sino si la ejercita judicialmente antes de que se extinga.

7. Aplicando dicho criterio y la literalidad del art. 1.301 del CC a la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento ejercitada, el plazo de comienzo del computo de la caducidad es el día de la adquisición por la actora de las acciones de BANKIA, es decir el 19 de julio de 2011, fecha de la O.P.V., por lo que habiéndose ejercitado la acción judicialmente el 25 de mayo de 2016, la acción hay que declararla caducada.

8. Por consecuencia, se confirma la desestimación de la acción de anulabilidad, aunque sea por distinto fundamento.



CUARTO.- Recurso de la actora sobre la acción interpuesta subsidiariamente a la anterior, de indemnización de daños y perjuicios con arreglo a la responsabilidad tipificada en su día en el art. 28 .3 de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 , hoy en el .3 del art. 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

9. Esta acción fue desestimada por la prescripción de tres años establecida para el supuesto en el párrafo segundo de ambos preceptos, el 28 de la anterior y 38 del actual Ley del Mercado de Valores, que como hemos dicho, tipifica la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios causados, precisamente para el caso que se hubiesen ocasionado, como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante; hecho base de dicha responsabilidad que no puede ser cuestionado, siendo un hecho declarado en conocidas y diversas resoluciones judiciales, siendo la cuestión a dilucidar en el presente recurso el día 'a quo' del comienzo del computo de dicho plazo.

10. Para resolverlo, debemos partir de que en este caso no estamos ante la institución de la caducidad sino ante el instituto de la prescripción, que como hemos dicho no depende del simple transcurso del plazo sino de la actuación de abandono del ejercicio por parte del titular de la acción durante el plazo legalmente determinado, por lo que, para el comienzo del plazo es necesario que el titular, con conocimiento del hecho base y fundamento de su acción, por dejadez o desidia o por causas a él imputables no ejercite dicha acción, lo que determina que necesariamente debería conocer que se daba el hecho fundamento de su acción o podía haberlo conocido y por ello podía ejercitar la acción que no ejercitó.

11. Por parte de la demandada, se sostiene en los términos con que se redacto la demanda, que era un hecho conocido y existía un rumor persistente que las cuentas que se habían presentado de 'BANKIA' en los folletos de la O.P.V. no respondían a la realidad económica de la misma, por lo que se vieron obligados a vender las acciones adquiridas ante la perspectivas de mayores perdidas, lo que determinaría que, el computo de inicio de los tres años de prescripción se contaran desde la venta de las acciones, entre el 6 y 22 de febrero de 2012, por lo que a los tres años, es decir el 22 de febrero de 2015, estaría la acción de indemnización de daños y perjuicios prescrita, debiendo confirmarse la sentencia recurrida, aunque hayan existido los requerimientos fehacientes de 22 y 25 de mayo de 2015 (los que no menciona la sentencia recurrida, documentos 15 y 16 de la demanda, folios 856 y ss.), en reclamación del daño sufrido por consecuencia de la responsabilidad tipificada en dicho art. 28 de la anterior Ley del Mercado de Valores , al ser estos realizados después de los tres años de prescripción.

12. Sin embargo, este Tribunal considera que el computo de los tres años de prescripción debe iniciarse cuando se reformulan las cuentas de 'BANKIA', que es cuando definitivamente queda acreditada la falsedad de las cuentas y resultados económicos del folleto de la O.P.V. de sus acciones, el 25 de mayo de 2012, por lo que al haberse realizado los requerimientos señalados, el 22 y 25 de mayo de 2015, antes de los tres años del plazo prescriptivo, se interrumpió dicho plazo de prescripción, no existiendo ese abandono por parte de la actora de su acción de indemnización de daños y perjuicios del .3 del articulo 28 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente el .3 del art. 38 del texto refundido), que fundamenta y justifica la prescripción de las acciones.

13. Por consecuencia, estando acreditada la falsedad en los folletos de la O.P.V. de acciones y quedando acreditado que se produjo el daño resultante entre el precio de compra en la O.P.V. de las acciones y de venta para evitar mas daño por la caída en las cotizaciones, consecuencia de los rumores, confirmados posteriormente, de la falsedad en los folletos de dicha O.P.V., procede estimar la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, de indemnización de dicho daño y perjuicio causado, con arreglo al .3 del reiterado articulo 28 de la Ley de Mercado de Valores vigente en ese momento (hoy .3 del art. 38 del T.R. de la LMV ).



QUINTO.- Conclusiones .

14. Por consecuencia se revoca parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se estima parcialmente la demanda interpuesta condenando a la demandada a pagar como daños y perjuicios por las falsedades e imprecisiones contendidas en el folleto de la O.P.V. de acciones de 'BANKIA, S.A.' la cantidad de 283.024,39 €, si bien los intereses correspondientes sólo se producirán desde el momento de esta resolución, en que se declara dicho derecho, y dadas las dudas que presentaba el caso, con arreglo a la excepción establecida en el art. 394 de la LEC , no se hace pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

15. Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada tampoco debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida ( art. 398.2 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'AGRÍCOLA RABALA, S.A.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas en el Juicio Ordinario número 375/16 con fecha 4 de mayo de 2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de 'AGRÍCOLA RABALA, S.A.' contra 'BANKIA, S.A.' condenamos a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de doscientos ochenta y tres con veinticuatro euros y treinta y nueve céntimos (283.024,39 €) y al pago de los intereses procesales desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en ambas instancias, ni entrar en el recurso innecesario interpuesto vía impugnación de la contraparte.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-