Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 448/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000448/2018
NIG: 3802241120160000856
Resolución:Sentencia 000383/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000321/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: Bernardino ; Abogado: Miguel Jose Gonzalez Dorta; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: Martina ; Abogado: Manuel Adrian Rosales; Procurador: Sandra Reyes Gonzalez
SENTENCIA
Rollo núm. 448/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Doña Pilar Aragón Ramírez
Don Antonio Rodero García
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Icod
de los Vinos, en los autos núm. 321/2016, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre recuperación
de la posesión y promovidos, como demandante, por DON Bernardino , representado por la Procuradora
doña Alicia Saenz Ramos y dirigido por el Letrado don Miguel José González Dorta, contra DOÑA Martina ,
representada por la Procuradora doña Sandra Reyes González y dirigida por el Letrado don Manuel Adrián
Rosales, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado
don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez, doña María Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia el día uno de septiembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por Don Bernardino , representado por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, contra Doña Martina , representada por la Procuradora Doña Sandra Reyes González, condenando a la demandada a que reponga de inmediato a su estado anterior el canal y tuberías destruidas, descritos en los hechos de la demanda, restituyendo al actor en la posesión del expresado pase de aguas, y con expresa imposición de costas a la demandada'.

Posteriormente, en fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete, se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO.- Se suprime el párrafo contenido en el fundamento 2º de la sentencia de 1 de septiembre de 2017 que a continuación se transcribe: 'pero es que a mayor abundamiento, tenemos que resultaría curioso que el actor considere que no procede conceder plazo para1 subsanar la falta de poder de la demandada, cuando él tampoco adjuntó poder a su demanda y fue requerido por el Juzgado para que subsanara dicho defecto.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda, deducida al amparo de lo dispuesto en el art.

250.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC - para la recuperación por el actor de la posesión de la que había sido despojada por la demandada, y condenó a esta a reponer a su estado anterior el canal y tuberías que había derruido, de las que se valía aquel para el paso del agua a sus cultivos.

2. La demandada ha apelado dicha sentencia y analiza diferentes fundamentos de derecho de esta resolución para mostrar su disconformidad, tratando de refutar sus argumentos y solicita en definitiva la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

3. Por su parte el actor se ha opuesto al recurso presentado, considera que concurren todos los presupuestos requeridos jurisprudencialmente para la estimación de su pretensión posesoria, como se razona en la sentencia apelada, e interesa su confirmación.



SEGUNDO.- 1. El procedimiento para la recuperación de bienes y derechos de los que el actor ha sido desposeído al que se refiere el art. 250.1.4ª ya citado (el tradicional interdicto para recobrar la posesión), es un procedimiento sencillo y sin complejidades jurídicas, que atiende exclusivamente a una situación de hecho posesoria consolidada con independencia del derecho que pueda justificarla, pues es el hecho mismo de la posesión el que merece respeto y protección ( art. 446 del Código Civil -CC -), siempre que no sea meramente tolerada, ni clandestina ni haya sido adquirida mediante un acto violento (nec vi nec clam nec precario, en la conocida expresión latina) como viene a exigir el art. 444 del CC , posesión que puede tener por objeto tanto una cosa como un derecho ( art. 250.1.4ª de la LEC ).

2. Se trata, en definitiva, de una protección rápida y provisional (el mismo art. 250.1.4ª señala que dispensa una tutela sumaria) de la situación posesoria en defensa de la paz jurídica cuando una persona priva a otra de esa posesión contra la voluntad de esta, pues si aquel se cree asistido de un mejor o superior derecho a esa posesión, lo que debe hacer es acudir a los tribunales para la defensa de su pretendido derecho y no convertirse en árbitro de la situación.

3. Por eso no es un cauce adecuado para el examen de los pretendidos derechos de las partes, que habrán de hacerse valer en el procedimiento ordinario que corresponda, y por eso la protección que se dispensa es meramente provisional y a resultas de lo que se decida en ese otro procedimiento sobre tales derechos, por lo que la sentencia que se dicta no produce el efecto de la cosa juzgada respecto de los mismos.



TERCERO.- 1. En función de lo expuesto deben analizarse las alegaciones de la recurrente sobre las que cabe realizar las siguientes consideraciones: (i) La rotura, o inutilización, de la tubería que transcurre por el canal del que se vale el actor se encuentra acreditado con la prueba practicada, pese a la declaración de uno de los testigos sobre la que se podría hacer algunas precisiones; este reconoció haber derruido por orden de la demandada el muro y el canal 'pero no la tubería', si bien respecto de esta señaló que 'había una tubería pero ésta estaba cortada ya con anterioridad', es decir se encontraba inutilizaba; a los efectos que aquí interesa es igual que la tubería se encontrara rota que cortada o inutilizada, pues es definitiva el actor no podía servirse de la misma para su fin lo que implica una desposesión efectiva; por consiguiente y al margen de que el resto de la prueba ponga de manifiesto la rotura de la tubería, la alegación carece de consistencia.

(ii) El carácter pacífico de la posesión hay que referirlo esencialmente al momento de su adquisición que, como se ha señalado, no puede llevarse a cabo mediante la violencia física o la intimidación, de modo que el período para verificar dicho requisito es el de su adquisición y no el de su mantenimiento o permanencia, sin que afecte a ese carácter (a los efectos de la protección posesoria y al margen de su eficacia con relación a la usucapión) las posible reclamaciones personales de terceros que se creen con derecho al bien hasta tanto no se decida judicialmente la cuestión.

(iii) Es irrelevante que las obras realizadas se encuentren sujetas a expediente administrativo y, en función de su resultado, puedan hallarse amparadas en la licencia concedida, pues esta no afecta ni puede afectar a la posesión del actor y, además, se concede sin perjuicio de terceros y de sus derechos e intereses que se mantienen incólumes.

(iv) También resulta indiferente el desuso del canal durante un período indeterminado, pues el uso y la utilización del paso se produce a intervalos más o menos espaciados en función de las necesidades del poseedor; la posesión del canal o del derecho a pasar agua por el mismo (al margen de la existencia de este derecho) y su ejercicio no son ideas parejas, de manera que la permanencia de la posesión es compatible con el ejercicio normalmente interrumpido de su uso. Basta con que el poseedor cuente con la posibilidad de utilizarlo y se porte como teniendo por seguro que podrá hacerlo cuando sea necesario y lo desee; por ello que medie intervalo entre los actos de tránsito no hace presumir el abandono de la posesión o que se produzca la interrupción natural de la misma. En este caso y de acuerdo con la prueba, el actor ha utilizado el canal cuando ha tenido necesidad del mismo, y lo tenía como seguro, reaccionando en el momento e inmediatamente después de que se produjera el hecho impeditivo del mismo.

(v) Negar el animus spoliandi con base en la titularidad de la propiedad de la actora como libre de cargas y gravámenes y no tener porqué soportar ninguna servidumbre de acueducto implica desconocer la esencia del procedimiento y su finalidad, pues como se ha señalado es indiferente, a los efectos de la acción entablada, que no exista la servidumbre legalmente constituida, pues es la situación posesoria lo que se protege y la demandada debía de haber acudido a los tribunales para la efectividad de su pretendido derecho, sin erigirse en árbitro de la situación.

2. En realidad y como señala el actor en su escrito de oposición al recurso, los requisitos de la tutela sumaria posesoria (en concreto que el actor disfrutaba de forma pacífica del paso de agua de riego por el canal y tubería desde había muchos años, que la demandada había ordenado la destrucción del expresado canal y tubería, privándole de su posesión lo que no pudo pasarle inadvertido) se han demostrado en el juicio, sin que la concurrencia de tales requisitos hayan quedado desvirtuada por las alegaciones del recurso..



CUARTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

2. Al desestimarse en su integridad el recurso, las costas de segunda instancia deben imponerse a la apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.