Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 94/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03099-42-1-2018-0002567

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000094/2019-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000042/2018

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Cesar

Procurador/es: ANA CALVO MUÑOZ

Letrado/s: JAVIER HERNANDEZ RABAZA

Apelado/s: Laura

Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO

Letrado/s: JUAN LUIS BENITEZ GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Dª. Paloma Sancho Mayo

Magistrados

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a treinta de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000383/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Cesar, representada por la Procuradora Sra. CALVO MUÑOZ, ANA y asistida por el Ldo. Sr. HERNANDEZ RABAZA, JAVIER, frente a la parte apelada Dª. Laura, representada por la Procuradora Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. BENITEZ GOMEZ, JUAN LUIS y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000042/2018 se dictó en fecha 11/12/2018sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO Parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Amorós Lorente, en nombre y representación de DOÑA Laura contra Cesar, representado por la Procuradora Sra. Ferrandis Montoliu, y DEBO MODIFICAR la Sentencia dictada por este Juzgado el 16 de julio de 2014 en los autos de divorcio contencioso 108/13 y en consecuencia se acuerda la atribución en exclusiva a la madre, Laura de la patria potestad sobre su hija, Carlota, nacida el NUM000 de 2009; asimismo, se deja en suspenso el réigmen de visita acordado en la referida resolución a favor del padre; se mantienen los restantes pronunciamiento de la referida Sentencia.

Todo ello sin imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado D. Cesar, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000094/2019 señalándose para votación y fallo el día 29-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes, cuyas relaciones se encuentran reguladas por sentencia de divorcio de 2014, tienen una hija de 10 años en la actualidad. La sentencia de modificación de medidas dictada en la instancia atribuye en exclusiva a la madre la patria potestad sobre su hija, dejando al mismo tiempo en suspenso el régimen de visitas acordado en sentencia de divorcio a favor del padre fundamentando dichos pronunciamientos en la dejación de sus funciones e incumplimiento constante y prolongado en el tiempo de sus deberes paternofiliales sin justificación alguna salvo el tiempo que estuvo cumpliendo condena en prisión. Esta resolución es recurrida por la representación del Sr. Cesar, al entender vulnerado el artículo 217 LEC relativo a la carga de la prueba y artículo 24 CE.

SEGUNDO.-En lo que respecta al pronunciamiento relativo a la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad de la menor y valorando la prueba practicada, el recurso ha de prosperar parcialmente, modificando la Sala el pronunciamiento de instancia.

La sentencia recurrida ha acordado la privación de la patria potestad del progenitor apelante con base en la dejación de sus funciones e incumplimiento constante y prolongado en el tiempo de sus deberes paterno filiales sin justificación, al entender que no existía ningún impedimento para visitar a la menor excepto el tiempo que ha estado cumpliendo condena.

Ahora bien, la Sala no considera adecuada dicha medida, atendidas las circunstancias concurrentes y especialmente, el interés y bienestar de la hija menor de la pareja. Cierto es que el padre no ha cumplido sus obligaciones paterno filiales por lo que respecta a la asistencia al PEF y visitas con su hija no sólo en los periodos en los que ha permanecido en prisión cumpliendo pena privativa de libertad sino que él mismo pone de manifiesto en su escrito de recurso que rehízo su vida en México, trasladándose a vivir allí y ello evidentemente le impidió estar en contacto con la menor sin que conste que haya atendido durante dichos periodos sus obligaciones paterno filiales. Pero no puede obviarse que la suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas laslimitaciones que le alcanzan, y en el concreto supuesto enjuiciado no aparece como la medida más adecuada dicha privación de la patria potestad paterna sino que la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre resulta más acorde con lo dispuesto en el artículo 156 CC párrafo 4º y 5º,que establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a suejercicio.'

Estimamos justificado dichoejercicio exclusivopor la madre al considerar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de la hija, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva para el padre por su posible salida del país por cuestiones familiares o residencia en un punto lejano al domicilio de la menor y evitar con ello toda una serie de dificultades y complicaciones para la madre en suejerciciorespecto al menor en su día a día, como lo es la posibilidad de obtener documentación necesaria (DNI, pasaporte ...etc).

Por todo ello, entiende esta Sala, la conveniencia en las circunstancias actuales y atendiendo al interés de la menor que la patria potestad sea ejercida por la madre de forma exclusiva, señalando la necesidad de proceder con cautela y atendiendo a las circunstancias debidamente acreditadas concurrentes en cada caso, partiendo de que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la atribución conjunta de las actuales circunstancias no repercutiría favorablemente en la hija menor, imposibilitaría la tomanormal y efectiva de decisiones que afecten a ésta, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en beneficio de la menor, piénsese por ejemplo en la obtención de documentación necesaria del menor y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares. ...) y que sirven de ejemplo de las dificultades toda índole que se derivaría de no haberse adoptado una medida como la que ahora nos ocupa, medida que debe ser adoptada en interés y beneficio del menor y ello asimismo en aplicación de lo dispuesto en elartículo 156 del C.Civil, estimando de este modo parcialmente sólo el recurso de apelación.

TERCERO.-Por otra parte, en orden a la suspensión del régimen de visitas acordado en la instancia, el mismo se estima adecuado y acorde con las circunstancias del caso. El articulo 94 CC establece que el juez puede suspender o limitar las visitas si se dieren graves circunstancias que lo aconsejaren, y aparece de lo actuado que, habiéndose fijado en sentencia de divorcio un régimen de visitas tuteladas en el PEF de dos horas de duración y el mismo no ha sido cumplido en ningún momento por el padre y por ello y atendiendo al bienestar de la menor, la Sala aparece conforme en ratificar la suspensión de las visitas acordada por la juez a quo.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y estimación parcial del recurso planteado, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Calvo Muñoz, en nombre y representación de D. Cesar, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de atribuir a la madre Sra. Laura el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor de la pareja, manteniendo la titularidad compartida por ambos progenitores de la misma, confirmando dicha resolución en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin declaración en materia de costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.