Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 416/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000416/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000641/2017

SENTENCIA Nº 383/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a uno de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 641/2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora la mercantil APARADO Y CORTADO SOTO, S.L., siendo parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), ambas partes debidamente personadas con sus respectivas representaciones procesales y asistencias letradas, según consta en el presente rollo de apelación nº 416/19.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos del referido Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, se dictó sentencia de fecha 28.02.2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por la mercantil APARADO Y CORTADO SOTO S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Mateu García, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Martínez Hurtado debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, declarando no haber lugar a la declaración de nulidad solicitada. Todo ello condenando a la demandante al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, frente al que se opuso la parte demandada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia, tras los trámites legales pertinentes, se señaló el 27.06.19 para deliberación y fallo, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Cabrera Tomás.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, dicho sea en síntesis, desestima la demanda por considerar 'que no existe vicio alguno del consentimiento y de existir sería excusable, dada la falta de diligencia del representante de la mercantil, que debiera haber comprobado el contenido y alcance de los documentos que suscribía. Dicho error no podría dar lugar a la declaración de nulidad absoluta que se pretende, al no reunir los requisitos necesarios, no sólo su carácter esencial, sino también su carácter inexcusable, que no se da. En cualquier caso, si se acepta la existencia de error por falta de información adecuada, que no ha quedado acreditada, no podría declararse tampoco la nulidad relativa, que no se solicita, pero podría apreciarse a la vista de la redacción del suplico de la demanda sin incurrir en incongruencia, dado el transcurso de los plazos de caducidad previstos desde la notificación de la primera de las liquidaciones negativas efectuadas. En cualquier caso, no cabe otro pronunciamiento diferente a la desestimación de la demanda con plena absolución de la demandada de los pedimentos contenido en la misma.'

La parte apelante pide la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, argumentando, dicho sea igualmente en síntesis, error en la valoración de la prueba, incluso por lo que se refiere al inicio del cómputo a efectos de la caducidad.

Frente a los argumentos de la parte recurrente se alza la parte apelada interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El recurso ha de ser estimado. Y para fundamentar tal conclusión efectuaremos las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar hemos de dejar claro que tras el análisis del contenido de la demanda y atendiendo a su relación de hechos y a sus fundamentos de derecho, y a las manifestaciones reiteradas por la parte actora en su acto de conclusiones consideramos que la misma ejercita la acción de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento. Amén de su contenido normativo (incluye los artículos 1.300, 1265 y 1266 del Código Civil, en adelante CC, páginas 3y 4) y jurisprudencial al respecto, basta con recordar el siguiente pasaje de su escrito rector: 'Este error en el consentimiento guarda íntima relación con la información suministrada al contratante, a los efectos de determinar si, a tenor de la información que le fue suministrada a mi mandante, ésta conocía verdadera y realmente el contenido y alcance del contrato de permuta financiera que suscribía, o bien prestó su consentimiento por error o incluso engaño'.

A ello se añade, lo que el Tribunal Supremo nos dijo en sentencia de fecha 19.11.15:

'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' .

En relación con lo cual, dijimos en la Sentencia 211/2010, de 30 marzo (LA LEY 27009/2010) , que '[l]a máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (...), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos, siempre que sean determinantes del fallo, diversos de los alegados' . Y en el mismo sentido, señalamos en la Sentencia 372/2011, de 1 junio (LA LEY 98626/2011) , que '[e]l deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los 'suplicos' de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión'.

2.- Y en este caso, basta con leer la contestación a la demanda para comprobar que la entidad financiera pudo defenderse perfectamente de la pretensión relativa al error vicio del consentimiento aducido por el demandante, y de hecho, al hacerlo, le dio tratamiento de supuesto de anulabilidad, sin plantear objeción alguna porque en la demanda se tratara como motivo de resolución contractual.'

Aplicando la doctrina jurisprudencial referida al caso que nos ocupa, amén que de la lectura de la demanda resulta claro que se ejercita la acción de anulabilidad por error vicio (de hecho hasta la parte demandada se defendió frente al mismo alegando, no solo la caducidad de la acción, sino también la inexistencia de error alguno); lo cierto y verdad es que tanto la Juzgadora de primera instancia como esta Sala, atendiendo a la sentencia mencionada, puede analizar, sin incurrir en incongruencia, la acción de anulabilidad referida, no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la relación entre sentencia y pretensiones responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. El hecho de que en el suplico de la demanda se hable de petición de 'nulidad'del contrato, es lo suficientemente amplio para que tenga acogida el concepto de nulidad relativa, pues el propio legislador comienza a la hora de regular los vicios del consentimiento en el artículo 1265 con la siguiente frase: 'Será nulo el consentimiento prestado por error, ...'. Incluso en muchas ocasiones la jurisprudencia (cuyas sentencias por conocidas huela su cita) utiliza el término 'nulo'aludiendo tanto a la nulidad absoluta como a la nulidad relativa. A ello hemos de añadir que la propia Juzgadora 'a quo' se ve en la necesidad de argumentar sobre la caducidad y la no existencia de error en el consentimiento, incluso, aun cuando hace alusión a que la nulidad relativa no se ejercitó, termina diciendo: 'En cualquier caso, si se acepta la existencia de error por falta de información adecuada, que no ha quedado acreditada, no podría declararse tampoco la nulidad relativa, que no se solicita, pero podría apreciarse a la vista de la redacción del suplico de la demanda sin incurrir en incongruencia, ...'. Aunque esta Sala discrepa de que no se solicita, pues dado el contenido del escrito rector, tal solicitud está claramente implícita en el suplico instando la nulidad del contrato.

3.- Con respecto a la caducidad, hemos de decir que no existe. El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 89/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 1388/2015, al respecto de la caducidad nos ha dicho:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

4.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0, 10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

5.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación.

En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.'

En nuestro caso, se determinó un plazo contractual con vencimiento el 24.04.2015 (folio 20), por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Y teniendo en cuenta que la demanda se interpuso en marzo de 2017, queda claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de nulidad relativa por error vicio se ejercitó dentro del plazo legalmente establecido.

6.- No consta acreditado que la mercantil actora tuviera un perfil de experto inversor en productos financieros, siendo su actividad el calzado. La misma sentencia que venimos comentando de nuestro Alto Tribunal, también nos ha dicho:

'd) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos

Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :

'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, ...'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).'

En nuestro caso, no hay prueba alguna practicada que acredite, con la suficiente certeza probatoria, que la mercantil recurrente o sus administradores tuvieran el conocimiento especializado en materia financiera exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos, lo no se puede deducir por el hecho de que el administrador hubiere sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, dada la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto. Y es que, como ha dicho el Tribunal Supremo, cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos, pues la capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume; y aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto. Cuestión ésta que tendremos oportunidad de ver nuevamente, confirmando la doctrina que al respecto mantiene nuestro Alto Tribunal.

7.- Y teniendo en consideración lo ya dicho, procede efectuar el análisis de si, en el presente caso, existió o no información adecuada por la entidad demandada para la colocación del producto SWAP y, por tanto, si existió o no error en el consentimiento. Para ello efectuaremos las consideraciones y conclusiones que a continuación se especifican.

8.- La oferta de SWAPS por las entidades de crédito consiste en la negociación de permutas financieras, a las que le son aplicables las normas de conducta del mercado de valores, incluyendo, sin lugar a dudas, la obligación de informar con la debida'diligencia y transparencia'de cuál es la naturaleza real del instrumento financiero que nos ocupa, sus riesgos y sus elevados costes en caso de la bajada del tipo de interés y los igualmente elevados costes de cancelación, además, de la obligación de evaluar, también con la suficiente diligencia, al cliente para ofrecerle un producto adecuado a sus objetivos y situación financiera, que pueda comprender atendiendo a sus conocimientos y experiencia.

9.- Y es que, la normativa en materia de productos financieros complejos, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios financieros, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume y de qué circunstancias depende, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato (ref. STS 12.01.15).

10.- No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los clientes (en este caso, el querer cubrirse de la subida de los tipos de interés), irrelevantes, como tales, para la apreciación de si la entidad financiera ha cumplido o no con sus obligaciones de información. La trascendencia que la normativa reguladora reconoce a la mentada información sobre los riesgos aparejados a la contratación de productos financieros complejos, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de tal regulación (ref. STS 12.01.15).

11.- La parte recurrente parece abrigar todas sus esperanzas (amén de las cuestiones procesales y la caducidad argumentadas, que no se sostienen, como ya hemos visto) en la testificales practicadas de los empleados de la entidad. Con respecto al tratamiento de tales testificales en la jurisprudencia, conviene traer a colación las siguientes resoluciones:

I.- Ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 12.01.15, con respecto, a la testifical de los empleados de la propia entidad financiera que: 'En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.'

II.- En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.12.2015, en cuanto a la valoración de la testifical de los empleados de la entidad financiera, se indica que es perfectamente lógico considerar insuficiente tal declaración para acreditar la información suministrada vista su relación con una de las partes:

'La valoración de esta prueba hecha por la Audiencia entra dentro del ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical, en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes...Y en este caso, los testigos eran los empleados del banco demandado... En tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica'.

III.- Por su parte, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, en sentencia de fecha 18.01.2017, y con respecto, también a la prueba testifical de los empleados de la propia entidad ha dicho: 'La prueba de esa información corresponde a la entidad demandada y esta insiste en el recurso en que la misma se desprende del documento núm. 1 aportado con la demanda y se justifica con la declaración de la testigo -la Directora de la oficina en la que se tramitó el préstamo-. Esta declaración, sin embargo, debe valorarse adecuadamente no solo en relación de las circunstancias personales de la testigo ( art 376 de la LEC ), que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tiene una cierta concomitancia con las respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC ) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley ) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.'

Por tanto, a la escasa o nula credibilidad que ofrecen los empleados del banco con su testimonio, se une, tal y como hace constar la Juzgadora 'a quo' en su sentencia, que los mismos no recordaban los pormenores exactos del contrato en cuestión, aun cuando lo usual era informar a los clientes de las características del producto. Sin embargo, tal parco planteamiento resulta total y absolutamente insuficiente para las pretensiones desestimatorias de la entidad demandada (hoy apelada), pues lejos de acreditar que se dio a la parte recurrente toda la información debida, lo único que demuestra es que se desconoce si en el contrato que nos ocupa, los empleados dieron la información exacta, pormenorizada y detallada de la naturaleza del producto y de sus repercusiones económicas, incluidas las que afectaban a su posible cancelación.

12.- Resulta también de interés traer a colación cómo se ha ido pronunciando el Tribunal Supremo sobre los SWAPS y su necesario nivel de información. Así, dice nuestro Alto Tribunal en sentencia de fecha 04.02.2016, en lo que ahora nos interesa:

'Como ha declarado la Sala en anteriores sentencias sobre esta materia, el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Lo determinante no es tanto que el trámite de la información aparezca formalmente cumplido, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.

La información exigida por la normativa del mercado de valores no se suministra con un simple aviso en el propio contrato presentado a la firma en el que se advierte del riesgo de una manera tan genérica, ni con unos escenarios como los incluidos en el contrato, ...

[...]

13.- También es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap, que tampoco se facilitó en este caso....Que la cláusula sobre vencimiento anticipado pueda ser eliminada y el contrato pueda subsistir no obsta al carácter esencial de esta información por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, no solo por estar expresamente prevista en una cláusula, sino porque debe considerarse lógica la intención de cancelarlo anticipadamente cuando el cliente comience a recibir liquidaciones negativas de una entidad tan considerable como las giradas en el caso objeto del recurso.

[...]

14.- Cuando el cliente tiene la consideración de minorista, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter de cliente experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Que Lifopir hubiera contratado dos contratos de swap anteriormente no supone por sí solo que sea un cliente experimentado, conocedor de la naturaleza y riesgos del producto, puesto que no existe constancia de la información que se le había suministrado en los anteriores contratos concertados (y por lo que resulta reflejado en las sentencias de instancia sobre la información que se le dio en este caso, no parece lógico pensar que en las anteriores ocasiones se hubiera actuado de otra forma por la entidad bancaria) ni si ya había sufrido las consecuencias de los riesgos inherentes a este contrato.

Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros...'

15.- En este tipo de contratos, sobre productos financieros complejos y de riesgo, lejos de lo que piensa el Banco, tratando de eludir lo ineludible, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si la entidad ha actuado o no de forma adecuada en el cumplimiento de su obligación informativa, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero un deber de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información no podemos decir que la entidad financiera haya actuado conforme le correspondía; y ésta es, precisamente, la calificación de la conducta que se merece la entidad demandada, pues no existe prueba alguna en autos que, con la suficiente certeza probatoria, acredite que la entidad de crédito cumpliera debidamente con la información precontractual que le correspondía.

16.- Además, quien se ha visto desprotegido frente a la contratación de tales productos, por falta de la información debida, merece 'la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'( STS de 04.02.16, ya mencionada). Y es que la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del actuar negligente o no de la misma, pues si el cliente minorista (no experto en productos financieros complejos, como es el caso que nos ocupa) estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada (lo que no sucedió, como ya hemos mencionado), el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado hace que sea el resultado de un error como vicio del consentimiento.

17.- Resumiendo y en palabras del propio Tribunal Supremo dadas en la sentencia que venimos comentando de fecha 04.02.16: '...cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'Resulta evidente, por tanto, que el cliente ha de quedar protegido frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, y comprensible sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado, pues, insistimos, tal incumplimiento, es decir, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta o poco clara, hace que el error sea excusable.

18.- En este sentido, la sentencia de 13.01.2017 del Tribunal Supremo, con respecto a las obligaciones de cada una de las partes en la contratación de un SWAP, nos ha dicho:

'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

19.- Afirmando nuestro Alto Tribunal, con respecto a que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos, en su sentencia de fecha 19.12.16, que:

'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.'

20.- También resulta de interés al presente recurso, el resumen que, con respecto al tema que venimos tratando, nos ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24.04.2019, que dice así:

'Son numerosas las sentencias de esta sala que consideran que el incumplimiento por las entidades financieras de la normativa en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre (RJ 2015 , 5880 ); 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ).

Nada se ha acreditado acerca de que se haya prestado por la entidad demandada una información comprensible y adecuada a la condición de la demandante, lo que le incumbía. Es por ello que procede confirmar la sentencia de primera instancia, reiterando ahora sus razonamientos.'

21.- Lo mismo ha sucedido en este caso, en la que la presunción de la existencia del error excusable como vicio del consentimiento, no ha sido destruida por el Banco mediante una prueba concluyente, terminante y determinante de que el mismo prestara una información comprensible y adecuada a la condición de la mercantil demandante (hoy recurrente), como le incumbía.

TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto, como ya se anunció, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Sí procede la condena en costas de la demandada en la primera instancia, dada la estimación de la demanda ( artículo 394.1 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil APARADO Y CORTADO SOTO, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 28.02.19 en el procedimiento de juicio ordinario nº 641/2017 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, se ESTIMA la demanda interpuesta por la referida mercantil APARADO Y CORTADO SOTO, S.L., declarando la nulidad relativa del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) nº 0075-00539-263-0000047 suscrito entre las partes, condenando al BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración, declarando igualmente que ninguna de las partes adeuda a la otra cantidad alguna por dicho contrato, procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados o que puedan efectuarse por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada, de forma que la demandante no resulte acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada y sin hacer expresa imposición de las mismas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.