Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 364/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00383/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Pr ocedimiento de modificación de medidas nº 877/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca.

Ro llo de Sala nº 364/2.019.

S E N T E N C I A nº 383/2.019

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 7 de noviembre de 2.019.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como actor-apelante DON Oscar,representado por el procurador Don Francisco Barceló Obrador y asistido por la letrada Doña Lorena Oliver Far. Como demandada-apelada DOÑA Tatiana,representada por el procurador Don José Antonio Cabot Llambías y dirigida por la letrada Doña Isabel Fontanet Gomila. Se opuso igualmente al recurso de apelación el Ministerio Público.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así:

'DESESTIMOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Barceló Obrador, en nombre y representación de D. Oscar contra Dª Tatiana, en solicitud de modificación de las medidas establecidas en sentencia de fecha 22 de diciembre de 2006 dictada por el JVM nº 1, autos 165/06 que aprobó el convenio regulador de 28/11/06 modificada por Sentencia de este Juzgado de 14 de enero de 2010, autos MMA 768/09 y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas.

Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de DON Oscar,representado por el procurador Don Francisco Barceló Obrador, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DOÑA Tatiana,representada por el procurador Don José Antonio Cabot Llambías. Se opone también al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.019.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Denuncia el apelante error de la juzgadora al valorar la prueba practicada porque, a su entender, no sólo ha quedado acreditada una reducción sustancial de los ingresos del Sr. Oscar, sino que también se demostró la imposibilidad que tiene de abonar la pensión establecida. Así, describe los trabajos remunerados que ha ido teniendo y los sueldos que cobraba en cada uno de ellos, reseña los últimos saldos de su cuenta corriente, el embargo de 300 € mensuales que hoy día sufre y las cargas que habitualmente debe afrontar en relación con la vivienda perteneciente a su hermana, en la que reside, como son los gastos de suministros del inmueble.

Cinsidera también el recurrente que la juez de primera instancia pondera equivocádamente los elementos de prueba en relación con la mejoría económica de la Sra. Tatiana. Resalta que cobra ésta más de 1.500 € mensuales de nómina y no los 1.200 € que indica la sentencia, pues no ha computado los anticipos y tampoco que disfruta de cuatro pagas extra. Afirma además que no ha quedado probado que la apelada contribuya con 200 € al mes a los gastos generados por la vivienda de su madre, en la que habita con ella, con el hijo común habido con Don Oscar y con dos de los hermanos de Doña Tatiana.

Por último, refiere el apelante que no hay constancia de que las necesidades del hijo menor hayan aumentado.

La apelada, por su parte, se opone al recurso y sostiene que el Sr. Oscar gana 1.300 € al mes aproximadamente, incluyendo pagas extra prorrateadas, no los 1.083 € que defiende. Niega que se hayan probado las cargas económicas referidas por su oponente procesal y aduce que a diferencia de lo que ocurría cuando se suscribió el convenio (año 2.006), momento en que el Sr. Oscar vivía en régimen de alquiler, posteriormente se trasladó a la vivienda de su hermana, a la que no paga renta alguna. Niega Doña Tatiana que haya mejorado su retribución respecto de la que disfrutaba cuando se firmó el convenio y afirma que gana unos 1.600 € al mes, contando las pagas extra prorrateadas. Dice que contribuye al sostenimiento de la casa de su madre, donde vive, con 200 € mensuales, sin olvidar que también gasta en alimentación para toda su familia, ya que los dos hermanos que residen con ella y con su madre disponen de pensiones exiguas. Y en relación con Juan Miguel, el hijo común, recuerda que a fecha de convenio contaba con dos años de edad y ahora tiene catorce años, por lo que sus gastos han aumentado.

TERCERO.-La pretensión del apelante se centra en conseguir una pensión alimenticia para su hijo Juan Miguel por importe de 150 € mensuales mientras se mantenga el embargo de su nómina, gravamen que asciende a 300 € al mes, para aumentar la prestación a 200 € cuando cese dicho embargo. Cabe destacar que actualmente la pensión está fijada en 275 € mensuales -sin contar con la actualización-.

La prestación alimenticia por importe de 150 € mensuales es el mínimo vital de alimentos establecido por esta Audiencia Provincial, pensado por tanto para los casos más acentuados de precariedad económica del alimentante. Pero no es esta la situación financiera del Sr. Oscar, que cuenta con trabajo estable y no abona renta por la vivienda en que habita, ya que lo hace en casa de su hermana, sin perjuicio de que, lógicamente, contribuya a los gastos del inmueble, igual que ocurre con la Sra. Tatiana, que vive en casa de su madre. No obstante, la cuantía de tales cargas para el sostenimiento de la vivienda en la que reside Don Oscar no se acredita que la asuma en su totalidad el recurrente, ni siquiera la proporción en que lo hace y tampoco esta alegación forma parte de las razones ofrecidas en la demanda dirigidas a obtener una reducción de la pensión alimenticia.

Otra circunstancia que debe quedar asentada desde este momento es que el convenio regulador previó una pensión alimenticia teniendo en consideración la capacidad económica de cada parte en ese momento, así como las necesidades de un niño de dos años de edad ( art. 146 del Código Civil), cuyas necesidades son ciertamente menores que las de un adolescente de catorce años, por lo que tampoco podemos estar de acuerdo con el recurrente cuando afirma que no han aumentado los gastos del menor desde el año 2.006, cuando fue suscrito el convenio.

No negamos, tampoco lo hace la juez de primera instancia, que la capacidad económica del Sr. Oscar haya mermado desde que fue firmado el convenio regulador, aunque causa extrañeza la pasividad de Don Oscar, que no ha instado modificación de medidas ante las penurias financieras que describe, sobre todo a partir a partir del año 2.010 cuando comenzó a impagar las pensiones alimenticias, habiendo conducido ello a un proceso de ejecución y a un embargo de sus emolumentos mensuales que actualmente asciende, como hemos dicho, a 300 €.

Sostiene el recurrente que gana actualmente 1.083 €, de los que se debe descontar la pensión actualizada, que asciende a 331,03 €, así como otros 300 € de retención mensual, por lo que le queda un remanente de 451,97 € para el resto de sus gastos. Ahora bien, debe tenerse en consideración que el embargo sobre su nómina se debe, precisamente, al impago de la prestación alimenticia que le llevó a verse inmerso en un procedimiento de ejecución. Por otra parte, si se examina el extracto bancario del Sr. Oscar, comprensivo del periodo comprendido entre el 6 de abril de 2.008 y el 6 de abril de 2.018, comprobamos que las nóminas que hoy día cobra Don Oscar son superiores a las que reconoce, puesto que la de marzo de 2.018 asciende a 1.105,28 €, la de febrero de ese mismo año es de 1.192,06 €, la de enero fue de 1.094,56 €, la de diciembre de 2.017 ascendió a 2.083,67 € -ésta comprensiva de la paga extra-, y otros 1.094,56 € de noviembre de 2.017, por lo que, en definitiva, los ingresos por nómina más recientes son algo superiores a los que admite el Sr. Oscar, si bien significativamente inferiores a las nóminas que cobraba de la empresa MADEPLAST, S.L.., que le suponían en el año 2.006 unos 1.714 € mensuales.

Por lo que se refiere a la capacidad económica de la Sra. Tatiana, que considera el Sr. Oscar mejorada desde la suscripción del convenio, las nóminas incorporadas a autos desvelan que la de 31 de marzo de 2.018 supuso a la apelada un neto de 1.444,33 €, otros 1.140 € la de abril de ese mismo año, 1.339,96 € la de mayo, 1.223,01 + 201,76 + 1.445,03 € del mes de junio, 1.227 € del mes de julio, 1.164,86 € en el mes de agosto, 1.436,12 € en septiembre y 1.136,22 € en octubre. A la vista de tales emolumentos, incluido el certificado de la empresa en la que trabaja como peón especialista (EMAYA), incorporado en segunda instancia, observamos que tales retribuciones superan a las del Sr. Oscar, si bien no existe base probatoria como para concluir que hayan aumentado considerablemente desde la suscripción del convenio, lo que también deriva de sus declaraciones de IRPF.

Por otra parte, está acreditado que la Sra. Tatiana convive junto con su madre y dos de sus hermanos, así como con el hijo común con el Sr. Oscar, siendo su residencia la vivienda de la madre, por lo que como sucede con Don Oscar, no debe abonar renta, si bien ha de considerarse razonable que contribuya igualmente a los gastos generados en el inmueble, aunque no acredite propiamente los 200 € que alega, contribución de la que no puede excluirse sin mayor razonamiento a sus hermanos, aunque lo hagan en menor medida que Doña Tatiana y en proporción a sus respectivas pensiones. Lo que no asume la Sala es que el Sr. Oscar se haya desentendido como norma general de su hijo, pues como se refleja en el extracto bancario que presenta, ha ido abonando la pensión en la cantidad establecida, por tanto sin actualizar (275 € mensuales), satisfaciéndola cuando se encontraba en paro a razón de 150 ó 135 € al mes, sin perjuicio de los impagos que también se produjeron.

CU ARTO.-Atendiendo a todo ello, la Sala considera que sí debe ser modificada la pensión alimenticia, porque la situación económica del Sr. Oscar ha empeorado significativamente desde que fue suscrito el convenio, no se ha alterado a la baja la de la Sra. Tatiana y aunque las necesidades de un niño de catorce años son superiores a otro de dos años, edad de Juan Miguel cuando se suscribió el convenio, no se demuestran necesidades específicas del mismo, de modo que teniendo en cuenta todos estos factores, así como el hecho de que en los últimos meses (enero a marzo de 2.018), así como los años 2.016 y 2.017, el Sr. Oscar ha venido abonando regularmente la pensión de 275 € mensuales y atendidos los saldos que presentan sus cuentas, así como la documentación incorporada en esta alzada, entendemos que debe fijarse la nueva pensión en 225 € mensuales, sin determinar un importe inferior mientras subsista el embargo y sin perjuicio de que esta nueva pensión se actualice conforme al IPC.

QUINTO.-No procede imponer las costas de segunda instancia y tampoco las de primera instancia, ya que se ha acogido en parte la demanda planteada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DON Oscar,representado por el procurador Don Francisco Barceló Obrador, contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, acogemos parcialmente la modificación de la prestación alimenticia interesada, que queda establecida en la cantidad de 22 5 €mensuales que se actualizarán anualmente, con efecto desde el 1 de enero de cada año, conforme al IPC.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas y tampoco se hace imposición de las costas de primera instancia, extremo en el que también revocamos la sentencia recurrida.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.