Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 342/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148004934
Recurso de apelación 342/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 533/2014
Parte recurrente/Solicitante: Marino , Zaira
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: GERARD GASSET VENEGAS
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Cuestiones.- Cláusula suelo. Condena en costas.
SENTENCIA núm. 383/2019
Composición del Tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
En Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Marino
-Letrado: Gerard Gasset Venegas
-Procuradora: Laura Espada Losada
Parte apelada: Banco Mare Nostrum S.A.
-Letrado: David Viladecán Jiménez
-Procurador: Marta Pradera Rivero

Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 22 de junio de 2017
-Demandante: Marino
-Demandada: Banco Mare Nostrum S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda presentada en nombre y representación de doña Zaira y don Marino , declaro la nulidad de la cláusula suelo- techo impugnada dejando subsistente el resto del contrato, y condeno a la demandada Banco Mare Nostrum, S.A., a pagar a la actora la suma percibidas por aplicación de dicha cláusula desde el inicio del préstamo hipotecario con sus intereses, sin especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.

Se dictó auto aclaratorio en fecha 27 de julio de 2017 en el sentido de rectificar el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, relativo a las costas.



SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 27 de febrero de 2019.

Ponente: Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad de la condición general incluida en la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el 3 octubre de 2006, que establecía un límite a la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo- techo). La actora, además de la nulidad de la cláusula por abusiva, solicitó se condenara a la demandada a la restitución de la cantidad abonada en aplicación de dicha cláusula.

2 . La sentencia estima íntegramente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula suelo y declara efectos retroactivos a tal declaración, condenando a la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de la celebración de contrato. Ello no obstante, la sentencia no impone las costas procesales por apreciar dudas de hecho y de derecho.

3 . La sentencia es recurrida por la demandante, que impugna únicamente la condena en costas. Alega que deben imponerse a la demandada por aplicación del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 394 de la LEC ) y cita la jurisprudencia recaída tras la STS de fecha 4 de julio de 2017 .

La demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Costas procesales. Dudas de derecho. Principio de efectividad.

4. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

5. Esta Sección, en supuestos idénticos al enjuiciado, había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 6 . Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada. Al margen de las dudas que pudieran resultar de los efectos de la nulidad, no apreciamos otras cuestiones más o menos discutibles. La cuestión relativa a la litispendencia, a la que alude la apelada, no se analiza en la sentencia.



TERCERO.Costas del recurso.

7. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marino , contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2017 , que revocamos parcialmente, en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la parte demandada. Sin imposición de las costas del recurso. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.