Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 294/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO00383/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0003164
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000507 /2017
Recurrente: Jose Augusto Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: DANIEL RIVERO BRAÑA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A nº 383/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DON JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
En LUGO, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000507/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 3 de
LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294/2018, en los
que aparece como parte apelante, Jose Augusto , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado D. DANIEL RIVERO BRAÑA, y como parte apelada,
ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE
CARLOS LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, sobre
nulidad de contrato y solicitud indemnización, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS DEAÑO
RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294/2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cabo Silva, en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., absuelvo a dicha entidad de las pretensiones frente a ella ejercitadas, sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento, que ha sido recurrido por Jose Augusto

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de septiembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Carlos Cabo Silva en nombre y representación de Jose Augusto presentó recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo de fecha 29 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario 507/2017, de ése órgano. Impugna en primer lugar el apelante el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la estimación de la excepción de caducidad planteada, indicando que debería haberse tomado como díes a quo para el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del CC la fecha del 17 de junio de 2013, momento en el que el demandante suscribe la aceptación de acciones al amparo de la resolución del FROB, y no como ha hecho la resolución recurrida la de la solicitud de arbitraje presentada ante el Instituto Gallego de Consumo, y ello porque en palabras del recurrente no tuvo cabal y pleno conocimiento hasta el canje obligatorio por el FROB de los productos de los que era titular. Cuestiona además que con la solicitud de arbitraje se hubiesen aportado por parte del contratante los documentos de contratación tanto de las participaciones preferentes como los de las obligaciones subordinadas ya que él no disponía de éstos, teniendo que solicitárselos expresamente a la entidad bancaria para el presente procedimiento, sin olvidar, por otro lado, que el documento de arbitraje se refiere a las preferentes pero no a las obligaciones subordinadas de la que también era titular. A ello añade que no puede descartarse que la solicitud de arbitraje se refiera a otros productos o solamente a parte de los ahora reclamados, y que es imposible que el demandante fuese conocedor del error sufrido a esa fecha cuando algunos de los productos de los que era titular todavía generaron rendimientos en los años 2012 y 2013. La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015, considera que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 se encuentra el tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015 , 25 febrero 2016 y 3 marzo 2017 ) '. Posteriormente, Incluso, el Alto Tribunal en su sentencia de 20 de diciembre de 2016, nº 734/2016 , con cita de la anterior sentencia mencionada de 12 de enero de 2015 , y otras, señala que: Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011'.

Analizada la prueba practicada, documental unida en autos, ha quedado acreditado que la demandante entre los años 2003 y 2010 realizó diez adquisiciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la entidad demandada por las cuales estuvo recibiendo de manera periódica rendimientos en los años sucesivos, y que ante los problemas conocidos derivados de la tenencia de estos productos presentó una reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo el día 16 de noviembre de 2012, documento nº 3 de la contestación a la demanda, no solo por las participaciones preferentes como pretende hacer creer el apelante sino también por las obligaciones subordinadas como se infiere claramente de la propia solicitud cuando dentro del apartado relativo a marcar con una X la documentación aportada, hace constar que además de la orden de adquisición de participaciones preferentes, aporta las de adquisición de obligaciones subordinadas, que es a lo que se refiere cuando al formulario pre redactado se le añade de manera manual la expresión ' y obligaciones', lo que contradice lo afirmado por el apelante cuando en el escrito de recurso indica que no está acreditado que se hubiesen aportado las órdenes de compra tanto de las preferentes como de las subordinadas, lo que no puede ser asumido al contradecir expresamente lo expuesto en el citado documento que aparece firmado por el propio demandante en señal de conformidad. Sostiene el apelante que con la reclamación de arbitraje presentada en el año 2012, no puede determinarse que no se refiriese a productos distintos de los aquí reclamados o solamente a parte de ellos. La cuestión es irrelevante, además de que no consta que el demandante fuese titular a esa fecha de preferentes o subordinadas diferentes de las que aquí son objeto de reclamación, aunque la solicitud se refiere genéricamente a ellas sin especificar el año de contratación o la fecha de la orden de adquisición, lo cierto es que todas de las que era titular el demandante fueron adquiridas con anterioridad al 16 de noviembre de ese año, por lo que ello implica que la reclamación se presentó en relación con todas las subordinas y preferentes que le pertenecían a esa fecha en la entidad Caixagalicia, es decir, las reclamadas en este procedimiento, pero aunque no se hubiera referido a todas ellas tampoco esto tendría especial trascendencia puesto que su naturaleza no varía, ni por tanto los riesgos que ya en aquella fecha conocía la actora ( A.P de Ourense, Sección 1ª, Sentencia de 21 de junio de 2018), y que de hecho hace constar en la solicitud de arbitraje cuando de su puño y letra describe en la reclamación que le habían dicho que no podía sacar el dinero. Pues bien, es parecer de la sala, de conformidad con el criterio ya expuesto por otras audiencias provinciales ( A.P de A Coruña, Sección 5ª, Sentencias de septiembre y 23 de octubre de 2018, y de 23 de enero de 2019: A.P de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de 22 de diciembre de 2017; y A.P de Ourense, Sección 1ª, Sentencia de 21 de junio de 2018, entre otras) que la reclamación que la parte actora y ahora recurrente lleva a cabo en consumo, vía arbitraje, pone de manifiesto con claridad que ya era consciente del error que había sufrido y lo esencial del mismo y el engaño del que se dice objeto, siendo desde este momento desde el que se debe computar el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, un plazo legal relativamente largo para ejercitar su acción de anulación del contrato mediante demanda judicial por lo que interpuesta la demanda a fecha 15 de junio de 2017, la acción habría caducado como bien se ha indicado en la resolución recurrida la cual debe de ser confirmada en este extremo.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, planteó la demandante una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información que correspondían a la entidad demandada.

La sentencia de instancia desestimó la acción entablada indicando que no estaba claramente determinado el vínculo contractual existente entre las partes con motivo de la adquisición de los productos objeto de este procedimiento y consecuentemente cuáles de las obligaciones surgidas de ese vínculo para el banco habrían resultado incumplidas con el grado de relevancia y esencialidad que justificaría su ineficacia sobrevenida y ello porque según la resolución recurrida el deber contractual de informar y asesorar a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que el cliente mantenga con la sociedad de inversión, pues de no mediar ésta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación, y en este punto nada ha aclarado la demandada. Frente a este pronunciamiento se alza la apelante indicando que por la adquisición de los productos objeto de este procedimiento se estableció entre las partes una relación contractual en la que mediaba un servicio de asesoramiento que implicaría la responsabilidad de la entidad demandada, concretando el incumplimiento contractual de la demandada en la falta de información sobre el producto, así como la falta del test de coveniencia e idoneidad en el momento oportuno, manipulando además los datos que se introdujeron en él.

La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, se encuentra constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, redactados por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Igualmente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, se obliga a la entidad financiera a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' (art. 79 de la Ley del mercado de Valores) a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).

Por su parte, el Real decreto 217/2008 de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículo 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importante.

Ahora bien, en este caso, nos encontramos, en lo atinente a la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de diciembre de 2003, y obligaciones subordinadas de 17 de diciembre de 2004 y 9 de junio de 2005, ante contratos concertados con antelación a la Ley 47/2007, por lo que, al tiempo de su celebración, se regía por la Ley de Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor, y por el RD 629/1993 (vigente hasta el 17-2-2008), derogado posteriormente por el RD 217/2008, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar que: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Pues bien, no cabe duda que en el presente caso nos encontramos ante un cumplimiento defectuoso de un contrato de asesoramiento financiero, por faltar la demandada a la estricta observancia de su deber de información, velando por los intereses de la demandante, por lo que es posible acudir a la responsabilidad civil contractual que ha reconocido la jurisprudencia, acción de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil ejercitada en demanda, no la de resolución contractual.

Así, es claro que la entidad demandada fue quien ofertó la contratación de los productos litigiosos, así se indica en la demanda y se infiere del perfil del contratante, productos que no eran adecuados a la finalidad pretendida, dado su carácter complejo, aleatorio y de riesgo, máxime cuando no eran conocidos en el mercado a la fecha de la contratación, así como la ausencia de la condición de inversor en productos de tal clase, tratándose el demandante de un profesional de la panadería sin formación específica, su perfil es el de ahorrador y minorista, inexperto inversor en productos complejos y de riesgo, por más que con anterioridad haya sido titular de algún otro similar como indica la demandada, toda vez que tampoco consta que información recibió para la adquisición de éstos y si en algún momento fue consciente de lo adquirido, lo que exigía un especial cuidado por parte de los empleados de la Caja en la fase precontractual a la hora de informarles de los productos que se les ofrecía, de forma clara y sencilla, y con tiempo para que pudiera asesorarse con expertos financieros antes de la suscripción, habida cuenta además de la importantes cantidades invertidas en subordinadas y preferentes por el recurrente.

Precisamente su naturaleza exigiría unas cumplidas y claras explicaciones en la fase precontractual, de sus riesgos y de su naturaleza aleatoria, especulativa y de riesgo, adaptadas además al nivel de conocimientos del actor, lo que desde luego no se ha demostrado pese a las afirmaciones de la demandada en la contestación a la demanda, dado que no se sustenta en ningún elemento probatorio, no se ha propuesto prueba alguna más allá de la documental unida al procedimiento la cual desde luego no justifica ni mucho menos el cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a la entidad financiera que decidió comercializar productos de este tipo a personas como el demandante.

De tal modo, los incumplimientos a que alude la parte demandante, se refieren básicamente a la fase precontractual, y en concreto a los de los deberes legales de información que incumben a la entidad demandada, no a las obligaciones que asume el banco frente a los clientes con los que mantiene un contrato de gestión y custodia de valores para cuya adquisición prestó servicios de asesoramiento financiero.

No nos encontramos ante una acción resolutoria que presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que el actor experimentó enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen.

La A.P de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia de 26 de junio de 2018 dice que 'Tal como nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 2016 y 25 de noviembre de 2016 , si bien con respecto a la comercialización de participaciones preferentes, en caso de cumplimiento defectuoso de un contrato de asesoramiento financiero, por faltar la demandada a la estricta observancia de su deber de información, velando por los intereses del demandante, la posibilidad de acudir a la responsabilidad civil contractual, que niega la demandada, ha sido reconocida por la jurisprudencia. Citábamos al respecto la STS 397/2015, de 13 de julio, en la que se señaló: 'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

Y continuábamos razonado en nuestra sentencias antes citadas, 'Como explica la STS 688/2015, de 15 de diciembre, con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

Este art. 4.4 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Por lo que se refiere a la mención en las ordenes de suscripción de reconocimiento de entender el significado y transcendencia de cada orden, realmente se trata de manifestaciones preconstituidas que figuran en los impresos contractuales de las entidades financieras, y sobre las mismas la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido, como la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, señala que las 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 abril.

En el mismo sentido, las SSTS 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Más recientemente, se expresa de la misma forma la STS 26/2016, de 4 de febrero, cuando sostiene que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'.

En definitiva, bastaría la inclusión de tales cláusulas para liberarse el Banco del deber de informar, lo que no es de recibo. No podemos aceptar, por lo tanto, que la simple firma de dicha documentación predispuesta sea prueba definitiva del cumplimiento del deber de informar, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica y no cubre los deberes contractuales de la demandada.

A la fecha de la firma de parte de las órdenes de suscripción no estaba en vigor Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ni tampoco el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Pero sí la Ley de Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor, y el RD 629/1993 (vigente hasta el 17-2-2008), derogado posteriormente por el RD 217/2008, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

Pues bien, en el mentado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4). Esta información no es baladí y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan, como manifestación de la regla know your costumer.

Especial importancia al respecto encierre el art. 5, sobre las obligaciones de información, cuando norma que: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y concluye diciendo que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Pues bien, consideramos que tales obligaciones no han sido observadas en el caso enjuiciado sometido a nuestra consideración. Se ha ofertado por la entidad bancaria sendos productos financieros, complejos y de riesgo, provocando su contratación por parte de la actora, lo que le produjo importantes perjuicios derivados de la pérdida sufrida sobre el importe de la inversión inicial de más de ciento doce mil euros (112.000 €) de sus ahorros y materializada en el momento, del canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones, teniendo finalmente una pérdida patrimonial que la demandada cuantificó en la contestación a la demanda en la cantidad de veinticuatro mil seiscientos veinticinco euros con ochenta y un céntimos (24. 625, 81 €), por lo que debe de estimarse al menos parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia acogerse la acción de indemnización de daños y perjuicios entablaba con carácter subsidiario por la demandante, y declarar la responsabilidad contractual de la entidad financiera por el cumplimiento negligente de sus obligaciones con la obligación de indemnizar a la actora prevista en el artículo 1.101 del Código Civil.



TERCERO.- Por lo que se refiere a los intereses, la cuestión relativa al dies a quo, o día inicial del cómputo en caso de incumplimiento contractual, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de enero de 2019 que partiendo de que la acción ejercitada era una acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil, derivada del incumplimiento de la obligación de información, por la entidad bancaria, al contratar productos de inversión complejos y no una acción de nulidad contractual, no podían aplicarse, en cuanto a los intereses las consecuencias jurídicas de la acción de anulabilidad del artículo 1.303 del Código Civil, casando la sentencia que así lo había estimado y declarando que los intereses legales debían computarse desde la fecha de interposición de la demanda. Así dicha sentencia señala: ' Esta Sala, en sentencia 165/2018, de 22 de marzo , declaró 'Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

En igual sentido las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , y 514/2018, de 20 de septiembre , y 655/2018, de 20 de noviembre .

Habiendo infringido la sentencia recurrida la mencionada doctrina jurisprudencial, procede casar la sentencia determinando, de acuerdo con los arts. 1100 y 1109 del C. Civil, en el sentido de que los intereses legales se computarán desde la fecha de la interposición de la demanda.' Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, al existir reclamación extrajudicial, solicitud de arbitraje, lo interés legales serán de aplicación desde esta fecha.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, es notablemente inferior el importe que corresponde al demandante como consecuencia de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicio ejercitada, a la cantidad solicitada por este concepto en el suplico de la demanda, cuarenta y dos mil once euros con sesenta y seis céntimos (42.011, 66 €) no se hace expresa condena en costas derivadas de este recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Carlos Cabo Silva en nombre y representación de Jose Augusto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo de fecha 29 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario 507/2017, de ése órgano, y se condena a la demandada a abonar a la actora el importe que resulte de descontar las cantidades invertidas en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de este procedimiento, todos los rendimientos y cantidades obtenidos como consecuencia de éstos, todo ello con el interés legal desde la reclamación extrajudicial.

No se efectúa una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.