Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 423/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000383/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 3 de julio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 423/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5300/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº
7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante D. Héctor , representado por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada, el demandado
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y
asistido por el Letrado D. Eugenio Salinas Frauca.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5300/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Héctor contra la entidad BBVA S.A y en consecuencia: 1.- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula QUINTA ( gastos) inserta en la escritura de Crédito hipotecario otorgado el día 17 de marzo de 2005 ante el notario don Jose Miguel Peñas Martín con nº 866 de su protocolo.

2- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho por abusivos de los apartados d) y k) de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, del contrato de Crédito hipotecario otorgado el día 17 de marzo de 2005 ante el notario don Jose Miguel Peñas Martín con nº 866 de su protocolo.

3.-SE CONDENA a BBVA S.A a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura de prestamo anteriormente mencionada, la cláusula quinta y apartados d) y k) de la cláusula sexta bis, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

4.-SE CONDENA a BBVA SA a abonar a los demandantes un total de 353,70 EUROS desglosados de la siguiente forma: Aranceles de Registro, por un total de 144,97 EUROS, que tuvo que satisfacer por este concepto (documento núm. 3 de la demanda).

Gestoría : del total de 359,88 euros (documento nº 5 demanda), la cantidad que corresponda exclusivamente a la gestión del crédito hipotecario litigioso, que deberá determinarse en ejecución de sentencia, previa justificación de los cálculos correspondientes por parte de la actora.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados Y tasación.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Héctor .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 423/2018, habiéndose señalado el día 9 de abril de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Héctor y declarando la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas recogidas en la escritura publica de crédito hipotecario suscrita con BBVA SA el 17 de marzo de 2005: 1.- cláusula QUINTA reguladora de los gastos.

2.- clausula SESXTA BIS apartados d) y k) reguladora del vencimiento anticipado.

Como consecuencia de ello condenaba a BBVA SA a suprimir dichas cláusulas de la escritura pública y a abonar al actor 353,70€ correspondientes: 1.- aranceles registrales 144,97€.

2.-gastos de gestoría del total reclamado de 359,88€ la cantidad que corresponda exclusivamente a la gestión del crédito hipotecario litigioso, que deberá determinarse en ejecución de sentencia previa justificación de los cálculos correspondientes por parte de la actora.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de D. Héctor siendo objeto de dicho recurso los siguientes pronunciamientos: 1.- incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento.

2.- desestimación de la pretensión de condena de la demandada al abono del IAJD.

3.- desestimación de al pretensión de condena a la demandada a abonar el importe de la tasación del inmueble.

4.- imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas.

5.- preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.

6.- incorrecta ausencia de imposición de las costas d primera instancia.

La representación de BBVA SA se opuso al recurso interpuesto solicitando su integra desestimación.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que considera como determinada la cuantía del procedimiento.

La parte actora en su demanda solicitaba que se declarara como indeterminada tal cuantía, conforme al Art 253.3 LEC.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a dicho pronunciamiento entendiendo que la cuantía Era de 1984,53€.

En el acto de la Audiencia Previa, con reflejo posterior en la resolución ahora apelada, se fijo el importe de la cuantía, como determinada, en 1984,53€.

Como hemos dicho en otras ocasiones esta Sala es consciente de que la cuestión planteada no es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, existiendo por un lado algunas Audiencia Provinciales que entran a decidir sobre la determinación de la cuantía mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el articulo 255 si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019, de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018).

Siguiendo este último criterio y conforme al contenido del Art 422 de la LEC no se ha planteado la inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que en este caso se tramita por el procedimiento ordinario en atención a la materia ( Art 249.5LEC) y no afecta al posible recurso de casación.

Por tanto la cuantía solo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada.

Procede por ello la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- No es objeto de recurso el pronunciamiento que declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta reguladora de los gastos, pero si los efectos derivados de tal pronunciamiento, alegándose por la recurrente la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas y la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas.

Ambas cuestiones han quedado resueltas por el TS en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2019-06-13. Concretamente la Sentencia 47/2019 señala en el fundamento jurídico

CUARTO: '1.- El Art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el Art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'.

Continua señalando que el efecto restitutorio derivado del Art. 6.1 de la Directiva y previsto en la Legislación citada CC Art. 6.1 Art. 1303 CC Legislación citada CC Art. 1303 no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el Art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec.

1211/2017) y 148/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

En consecuencia procede la desestimación del motivo de recurso.



CUARTO.-Partiendo por tanto de dicha premisa, pasamos a examinar el recurso interpuesto contra en el pronunciamiento de la sentencia que desestima la reclamación por parte de los actores de la cantidad abonada correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

El TS en las recientes sentencias de 23 de enero de 2019 aborda tal cuestión estableciendo lo siguiente: 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

Añadimos además que tal y como se recoge en la sentencia de instancia la legislación foral atribuye también al prestatario la obligación de pago de dicho impuesto. Concretamente el Art. 29 del RD Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados determina que el sujeto pasivo es el adquirente del bien.

También el Art 68 del RD 828/1995 de 29 de mayo que aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados se manifiesta en el mismo sentido.

Por ultimo el DF Legislativo 129/1999 de 26 de abril que aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones del Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su artículo 21.1 párrafo 2º se manifiesta en el mismo sentido.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso.



QUINTO.- También se recurre el pronunciamiento relativo a la tasación.

En Sentencia dictada por esta AP de Navarra el 30 de julio de 2018 decíamos: 'Por último en relación con los gastos de TASACION y aún reconociendo la existencia de posiciones distintas de las Audiencias Provinciales, consideramos, ante la inexistencia de norma disposición legal que señale a quien corresponde el abono de dichos gastos, que son ambas partes las interesadas en dicho trámite al ser necesario para poder acceder al préstamo el prestamista, y a la vez acreditativo de la garantía suficiente del bien a hipotecar'.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso en el único sentido de acordar el pago al 50% de los gastos derivados de la tasación del inmueble.



SEXTO.- Por último entiende la recurrente que las costas causadas en primera instancia debieron ser impuestas a la parte demandada al estimarse sustancialmente las pretensiones de la demanda.

En la demanda inicial, se solicitaba la declaración de nulidad de dos cláusulas, la QUINTA reguladora de los gastos, y la SEXTA relativa al vencimiento anticipado. La demandada se allana ambas pretensiones y limita su oposición a la devolución de determinadas cantidades.

Declarando la nulidad de las dos cláusulas solicitadas debemos calificar la estimación de la demanda como sustancial y por tanto las costas de primera instancia deben imponerse a la demandada.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso en el único sentido de declara que el pago de los gastos correspondientes a la tasación deberán ser asumidos al 50%. Las costas de primera instancia se imponen a la demandada.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición en las costas causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primer Instancia nº 7 bis de Pamplona en fecha 31 de enero de 2018, en el único sentido de acordar que el pago de los gastos correspondientes a la tasación sean asumidos al 50%. Las costas de primera instancia se imponen a la actora.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.