Sentencia CIVIL Nº 383/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 362/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0082889

Recurso de Apelación 362/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 458/2017

APELANTE:MERCAMADRID S.A.

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELADO:MERCA OCIO HOTELES 22 S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 458/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de MERCAMADRID S.A. apelante - demandante, representada por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO contra MERCA OCIO HOTELES 22 S.L. apelada - demandada, representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/11/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Desestimando la demanda principal formulada por el Procurador Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de MERCAMADRID SA contra MERCA OCIO HOTELES 22 SL declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra, con condena a la parte demandante principal en las costas de la demanda y Estimando la demanda reconvencional formulada por el procurador Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación de MERCA OCIO HOTELES 22 SL frente MERCAMADRID SA condeno a la demandada reconvencional a abonar a la demandante reconvencional la suma de 188.799,99 euros con los intereses moratorios

pactados desde la fecha de vencimiento de cada recibo impagado, calculados en base al interés legal del dinero, con imposición de las costas de la reconvención a la demandada reconvencional.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de Mercamadrid, S.A. se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de 29 de noviembre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 458/17, que desestimó la demanda que formuló contra Merca Ocio Hoteles 22, S.L., y por la que había interesado que se declarase la nulidad por falta de causa por simulación absoluta del contrato de transacción que las partes firmaron el 28 de noviembre de 2.013, así como la del contrato de arrendamiento que igualmente suscribieron en la misma fecha, con la recíproca restitución de las prestaciones; y con carácter subsidiario, que se declarase la nulidad de dicho contrato de transacción, por falta de causa y al mediar en este caso simulación relativa, con la nulidad del contrato disimulado y la del referido contrato de arrendamiento, con la recíproca restitución de las prestaciones; o bien, que se declarase la resolución del citado contrato de arrendamiento por incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada como arrendadora de entregarle los inmuebles en condiciones aptas para el fin al que estaban destinados, y se le condenase a indemnizarle en 2.819.193,41 € en concepto de daños y perjuicios; o en su caso, que se declarase su resolución parcial por incumplimiento parcial de tales obligaciones, y se le condenara a indemnizarle en 685.345,92 € en concepto de daños y perjuicios.

Por otro lado, dicha Sentencia estimó la reconvención que Merca Ocio Hoteles 22, S.L. había formulado contra Mercamadrid, S.A., siendo condenada a abonarle la cantidad de 188.799,99 €, más los intereses correspondientes y costas, que era el importe de las rentas que le adeudaba por razón del contrato de arrendamiento que les vinculaba, y que tenía por objeto los locales comerciales construidos por la reconviniente en la pacerla que la reconvenida le había cedido mediante el contrato de superficie que en su día suscribieron.

En el origen del presente procedimiento se encuentra en los dos derechos de superficie que MERCAMADRID constituyó a favor de MERCAOCIO sobre una parcela ubicada en el recinto denominado 'MERCAMADRID', sito en el km 3,800 de la carretera de Villaverde a Vallecas, para la construcción y explotación de un hotel y de unas instalaciones para servicios de restauración. Mediante el contrato de transacción cuestionado, las partes pusieron fin, entre otros, al Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, que había sido promovido por MERCAMADRID contra MERCAOCIO, en reclamación de los cánones adeudados y devengados hasta un determinado periodo de tiempo, y frente a la cual la demandada formuló reconvención, interesando la nulidad del derecho de superficie en lo que se refería a la parte de la parcela en la que se habrían de desarrollar los servicios de restauración, ante el incumplimiento que imputaba a MERCAMADRID de dicho contrato, así como que le condenase a abonarle la cantidad de 8.004.535,12 €, más intereses legales y costas, en concepto de daños y perjuicios. El problema había surgido porque por razones urbanísticas, en esa parte de la parcela no estaba permitido el uso al que se le iba a destinar por MERCAOCIO, conforme a las condiciones en las que le fue otorgado el derecho de superficie; y es que no era posible que en ella se pudieran instalar negocios de restauración, a pesar de lo que se había pactado.

Por medio del contrato de transacción se ponía fin a los distintos procedimientos judiciales existentes entre las partes, todos ellos iniciados por MERCAMADRID, y en los que reclamaba a MERCAOCIO cánones superficiarios adeudados. A través de dicho acuerdo transaccional cuestionado, y en líneas generales, dicha entidad reconocía adeudar por aquel concepto, y hasta el 1 de octubre de 2.013, la cantidad de 698.397,70 €; ambas reconocían la plena validez y eficacia - desde su inicio y en toda su extensión-, de los dos contratos de 23 de octubre de 2.001 por los que se formalizaron los derechos de superficie constituidos sobre toda la parcela (uno referente a la zona destinada a hotel y el otro a la parte donde se iban a explotar negocios de restauración); acordaron suscribir en la misma fecha un contrato de arrendamiento por el que MERCAMADRID arrendaba como cuerpo cierto, y hasta el 28 de enero de 2.032, las dos salas construidas por la superficiaria sobre la parcela destinadas a explotar negocios de restauración, sin facultades de desistimiento para la arrendataria; que la deuda reconocida por MERCAOCIO se iría compensando con las rentas que se fueran devengando a cargo de MERCAMADRID; y se obligaron a realizar ante los Juzgados, todas las actuaciones que fueren necesarias para hacer efectivo el desistimiento de las acciones que hubieren promovido, renunciando a plantear de futuro acciones judiciales que tuvieren por objeto la reclamación de cánones superficiarios, o las pretensiones que fueron objeto de la demanda reconvencional de MERCAOCIO o relacionadas con las mismas.

En síntesis, MERCAMADRID había argumentado en su demanda, que la reconvención promovida por MERCAOCIO en el Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, no tenía visos de prosperar; que pesar de ello se transigió; y a cambio de reconocer MERCAOCIO una deuda por impago de cánones superficiarios de unos 700.000 €, y que además no llegaría a satisfacer, iba a recibir por razón del contrato de arrendamiento de unos locales que le pertenecían, unas rentas por importe total de más de 11.000.000 €, que eran muy superiores al canon que percibía, y con lo se quebraba así la reciprocidad de concesiones, que es lo que caracteriza y sirve de causa al contrato de transacción cuestionado.

La Juzgadora de instancia desestimó las acciones de nulidad del contrato de transacción articuladas, tanto con carácter principal como subsidiario, al no considerar acreditada la ausencia de la causa aducida. Se concluyó que hubo incumplimiento del contrato de superficie por parte de MERCAMADRID, en cuanto que MERCAOCIO no pudo destinar los locales construidos al fin pactado -que no era otro que la explotación de negocios de restauración-, por no contar la parcela sobre la que se construyeron, con la calificación urbanística que lo permitiera; que la referida acción que había promovido vía reconvención, tenía posibilidades de éxito, estando en peligro por ello la vigencia del contrato de superficie; que MERCAOCIO, ante el incumplimiento denunciado, se negaba a pagar los cánones superficiarios que se le reclamaban; que el contrato transaccional tenía causa porque venía a resolver el conflicto que se había planteado entre las partes; que con el alquiler que MERCAMADRID iba a pagar a MADRIDOCIO, no sólo pretendía compensarle por la inversión realizada y el coste de financiación de la construcción de los locales que no iba a poder explotar y que al término del derecho de superficie revertirían a MERCAMADRID, sino también por los beneficios que tendría que haber obtenido con su explotación fallida y por lo que pagaba un canon, con lo que, en definitiva, quedaban compensadas las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato por parte de MERCAMADRID; que estaba previsto que MERCASA se hiciera cargo de esos locales, abonando por ello unas rentas que podían compensar las que tendría que abonar MERCAMADRID a MERCAOCIO por su alquiler; que la resolución del contrato de superficie frustraría el derecho de reversión de los locales a favor de MERCAMADRID y del Ayuntamiento de Madrid; que como estaba previsto que los subarrendase o cediera a un tercero -como se dijo, estaba interesada en ello MERCASA, con quien había negociaciones-, podría existir un margen de beneficio entre el alquiler pactado en la transacción y el que cobraría por el subarriendo, o al menos no tendría por qué existir pérdidas; que el hecho de que se pactare un plazo de obligado cumplimiento hasta finales de enero de 2.032 sin posibilidad de desistimiento por la arrendataria, resultaba lógico ya que era el plazo que habría tenido MERCAOCIO para explotar los locales, de no haber existido el incumplimiento de MERCAMADRID; y que esta entidad, es una empresa mixta de la que el Ayuntamiento de Madrid es dueño del 51% de su capital social, y lo que hacía que estuviera justificada la confianza de MERCAOCIO en que se iba a solucionar el problema administrativo que afectaba al uso del suelo.

También se desestimaron las acciones dirigidas a resolver el contrato de arrendamiento suscrito, al no constar acreditado incumplimiento por parte de MERCAOCIO de su obligación de mantener al arrendatario en el uso y goce pacífico de la cosa arrendada, en cuanto que los locales se arrendaron como cuerpo cierto, siendo recibidos por MERCAMADRID a entera satisfacción, de manera que si no los utilizó, fue por razones sólo a ella imputables y por razón de los cambios políticos que se produjeron en las instituciones y empresas mixtas, ya que entonces existía un interés real por ocuparlos por parte de MERCASA, con quien hubo negociaciones e incluso se redactaron borradores de contratos de subarriendo, y lo que ponía de manifiesto la posibilidad de su explotación. La actora había aducido que los locales no se encontraban en condiciones aptas para su utilización.

No está de más aclarar en este momento que los derechos de superficie referidos, fueron concedidos inicialmente a la entidad Konin 22, S.A. tras el concurso de ideas que MERCAMADRID había convocado, conforme quedó plasmado en la escritura pública de 23 de octubre de 2.001 por la que se formalizó la adjudicación definitiva del mismo, derechos que fueron posteriormente cedidos a la demandada mediante escritura pública de 9 de mayo de 2.003.

La recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba y la infracción de los arts. 1.809, 1.816, 1.274, 1.275 y 1.276 del CC; 2º) Subsidiariamente, y en base a todo ello, que en cualquier caso procedería la anulación del contrato de transacción por simulación relativa respecto de los más de 3.000.000 € que excedían de la pretensión de MERCAOCIO, es decir, de los 8.000.000 €; 3º) Errónea valoración de la prueba e infracción de los arts. 1.554 y 1.124 del CC, por ser desestimada la acción de resolución del contrato de arrendamiento ante el incumplimiento del arrendador de sus obligaciones; 4º) Procedencia, si acaso, de su resolución parcial 'en la proporción de los locales que se han entregado sin terminar',ante su cumplimiento defectuoso; y 5º) Impugnación del art. 394 de la LEC, al habérsele impuesto las costas de la instancia causadas por razón de la reconvención en su contra formulada.

SEGUNDO:Los dos primeros motivos de impugnación deben ser desestimados.

Era tan evidente el incumplimiento de MERCAMADRID del contrato de superficie que afecta a la parte de la parcela que fue cedida para que en ella se desarrollaran servicios de restauración, que huelgan muchos comentarios al respecto. Y es que según las estipulaciones 3ª y 4ª de la escritura pública de 5 de mayo de 2.003 por la que la inicial adjudicataria de los derechos de superficie, Konin 22, S.A., cedió sus derechos a la demandada, MERCAMADRID constituyó idénticos derechos de superficie a favor de la nueva cesionaria, MERCAOCIO, tal y como resultaba de los contratos que en su día suscribió con aquella entidad, tanto para la construcción y explotación de un hotel, como para 'la construcción y explotación de instalaciones para servicios de restauración, cuyas características serán las que resultan del contrato citado'.

No se niega que en la Base 1ª del concurso convocado y por el cual se le adjudicó los derechos de superficie a la cedente de la demandada, y en cuyos derechos y obligaciones se subrogó, se estipuló que el objeto del mismo era la construcción y explotación de unas instalaciones con la categoría que libremente establecieran los concursantes para la prestación de servicios o actividades relacionadas con la restauración, y que vendrían a completar la oferta de servicios que junto con la implantación de un hotel, integrarían el complejo de actividades a desarrollar en la parcela; que en la 2ª se expresó que la construcción y explotación de las instalaciones que albergarían los servicios de restauración, serían de cuenta y riesgo de la adjudicataria; que conforme a la Base 5ª del concurso, ésta debía solicitar del Ayuntamiento de Madrid la correspondiente licencia de obras; y que según la cláusula 8ª serían de su cuenta la obtención y pago de los permisos, licencias y autorizaciones que llevaran consigo la construcción de las instalaciones, así como todos los impuestos o tasas relativos a las mismas y a la actividad y uso permitido, debiendo correr, en consecuencia, con los gastos derivados de ello, como quedó reflejado en la cláusula 12ª. Pero, aunque los Pliegos del concurso no delimitaran el contenido de los concretos servicios de restauración que debían ser desarrollados en la parcela, lo cierto fue que MERCAMADRID asumió por completo y como suya la propuesta u oferta que realizó la entidad a la que finalmente le adjudicó los derechos de superficie, hasta el punto de quedar integrada en el contrato, definiendo de esta forma sus características y contenido. Así quedó definitivamente plasmado, por lo que se refiere a la demandada cesionaria de tales derechos, y que es lo relevante a efectos del presente procedimiento, en las estipulaciones 3ª y 4ª de la escritura pública de 5 de mayo de 2.003. La explotación de los negocios y la obtención de las oportunas licencias serían, y lo que no podía ser de otra manera, de cuenta, riesgo y a cargo de la superficiaria; pero la propietaria de la parcela quedaba obligada a entregársela en las condiciones precisas para que ello fuere factible -de no ser así a la constitución de tales derechos, en un momento posterior-, y sobre lo que, ni por asomo, podía cuestionar o dudar la superficiaria, habida cuenta que el Ayuntamiento de Madrid, que era quien tenía que otorgarlas, participaba en un 51% del capital social de aquélla.

Como se expresó en el informe jurídico de 11 de octubre de 2.013 sobre la propuesta de aprobación del acuerdo transaccional para el cierre de los litigios habidos entre las partes, y que se aportó como documento nº 20 con la contestación de la demanda, 'la denegación en estos años por parte del Ayuntamiento de Madrid de las solicitudes de licencia para restauración cursadas por la interesada le otorga una posición favorable frente a MERCAMADRID, S.A. ante el órgano judicial considerando que accionariado de la Empresa Mixta es mayoritariamente municipal y por ende sus órganos de gobierno y gestión son nombrados por la Corporación, participando en los primeros incluso Delegados de Área, con lo que civilmente podría interpretarse que la obtención de las citadas licencias, previa adecuación de la calificación del suelo, estaba en manos de la parte municipal, de la que no se deslindaría a MERCAMADRID, S.A. por su vinculación de grupo'.

Por otro lado, que la controversia judicial entre las partes existía, era algo también evidente, a la vista de los diferentes procedimientos judiciales en trámite a la fecha de la firma del contrato de transacción, todos ellos iniciados por MERCAMADRID en reclamación de cánones superficiarios devengados y los que MERCAOCIO se negaba a pagar, alegando el incumplimiento de aquélla de sus obligaciones derivadas del contrato de superficie, por no poder destinar la totalidad de la parcela a los usos pactados. Aducía que según la cláusula 4ª del contrato de 23 de octubre de 2.001 y en el que se subrogó, aquéllos sólo se devengarían dentro del primer mes en que se pusiera en funcionamiento el servicio de restauración, y lo que devino imposible.

Si según el art. 1.809 del CC, la transacción es el contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado, es claro que el acuerdo al que llegaron las partes y que plasmaron en el documento de fecha 28 de noviembre de 2.013 aportado como documento nº 7 de la demanda, cumplía todos los requisitos para ser plenamente válido y eficaz, sin que estuviese carente de causa. Evidentemente se trata de un contrato bilateral, en cuanto que requiere concesiones o prestaciones mutuas entre las partes para evitar o finalizar el litigio, ya que, de no ser así, es decir, si sólo una de las partes cediera o hiciera las concesiones, no se trataría realmente de una transacción, sino de una mera renuncia de derechos o donación. Pero esto no era el caso.

Insiste la recurrente en afirmar que en el presente supuesto no había reciprocidad de concesiones, en definitiva, que el contrato de transacción carecía de causa, habida cuenta que no obtenía con él ningún beneficio, y porque daba mucho (11.500.000 € por dos locales que no había usado ni usaba), mientras que MERCAOCIO no transigía en nada. Sin embargo, tal planteamiento resulta inexacto y simplista; y desde luego, y como reconoce, esas concesiones recíprocas, ni tienen por qué ser equivalentes económicamente, ni tienen por qué ser sólo de esa clase, y en lo que se ahondará con posterioridad.

Tampoco se trata de sopesar qué gana cada parte con el acuerdo. No tiene por qué ser el obtener un beneficio el fin de la transacción, puesto que puede quedar plenamente justificada si va dirigida a lograr una disminución de los perjuicios a soportar ante una situación de hecho de la que se puede resultar responsable y de inciertas consecuencias, que interesa sean definidas y limitados los riesgos. No se puede perder de vista que el origen del conflicto viene motivado por el incumplimiento de MERCAMADRID frente a MERCAOCIO de su obligación de entregarle una parcela en la que se pudieran desarrollar servicios de restauración, conforme al derecho de superficie que le otorgó, y por lo que a cambio tenía derecho a percibir un canon superficiario.

Es claro que la actora es la que tiene la carga de acreditar la falta de causa invocada, puesto que conforme a lo establecido en el art. 1.277 del CC, la causa en los contratos se presume que existe y que es lícita, mientras que quien lo cuestione no pruebe lo contrario.

TERCERO:Varios son los puntos en los que las partes transigieron para poder poner fin a todos los procedimientos que entre las mismas existían, que según se desprende del contrato cuestionado, se trataba del Juicio Cambiario nº 1.752/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid; el Juicio Cambiario nº 23/13 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid; el Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid; y el Juicio Ordinario nº 1.754/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid.

Todos estos procedimientos fueron iniciados por MERCAMADRID; y a través de ellos venía a reclamar a la demandada los cánones superficiarios que consideraba le adeudaba. La cantidad total reclamada ascendía a 524.881,58 €. Finalmente, la demandada, por el acuerdo transaccional, vino a reconocer una deuda por cánones superficiarios y por gastos derivados del impago, a 1 de octubre de 2.013, de 698.397,70 €, IVA incluido.

Se dice por la recurrente que, a cambio de nada, la demandada venía a reconocer una deuda existente e indubitada por ese importe, y que ni siquiera iba a pagar, puesto que la compensaría con las rentas que MERCAMADRID tendría que abonarle de futuro y por razón del contrato de arrendamiento que también suscribieron y al que luego se hará referencia.

Tales argumentaciones no pueden ser tomadas en consideración. En primer lugar, porque no es cierto que MERCAOCIO no fuera a abonar esa deuda. No es que no la fuera a pagar, sino que, en principio, no tendría que hacerla efectiva en el mismo momento de su reconocimiento, puesto que lo haría -más bien lo había hecho-, por compensación. Parece olvidar la recurrente que es un mecanismo de extinción de las obligaciones tan efectivo y válido como el mismo pago ( art. 1.156 del CC), y que el contrato de arrendamiento del que generaría su derecho al cobro de rentas se firmó con efectos desde el 1 de octubre de 2.013, es decir, casi dos meses antes del reconocimiento de la deuda. Es decir, que a la fecha del contrato de transacción ya se había devengado la renta de dos meses.

Por otro lado, y a la vista de las posibilidades de éxito que tenía la demanda reconvencional formulada por la demandada en el seno del Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, y en virtud de la cual había interesado la nulidad del contrato del derecho de superficie que se refería a la parte de la parcela en la que se habrían de desarrollar por parte de MERCAOCIO los servicios de restauración ante su incumplimiento por MERCAMADRID, tampoco se podía afirmar que esa deuda derivada del impago de los cánones superficiarios reclamada fuere tan indubitada como afirma. Si así resultó fue finalmente por el reconocimiento por parte de MERCAOCIO de la plena validez y eficacia de los dos contratos por los que se constituyeron los dos derechos de superficie de los que era titular, es decir, por desistirse de esa acción de nulidad promovida, y lo que obviamente constituyó una concesión en favor de aquélla. No se puede perder de vista que, como expresó MERCAOCIO en su escrito de demanda y reconvención, desde que en agosto de 2.004 finalizó las obras de construcción de los locales, éstos no pudieron explotarse, porque al no tener la parcela sobre la que se construyeron la calificación urbanística de 'uso terciario recreativo de restauración', sino de 'uso cultural', era imposible que se desarrollaran en ellos las actividades a las que tenían que ser destinados conforme a lo pactado en el contrato de superficie; y que en la estipulación 4ª del contrato de adjudicación de ese derecho de superficie, se pactó expresamente que la primera mensualidad del canon superficiario se devengaría dentro del mes en que se pusiera en funcionamiento el servicio de restauración, y lo que no pudo ser factible por causas sólo imputables a MERCAMADRID, mostrando también su acuerdo con las actualizaciones del canon reclamados realizadas, al pretenderle repercutir los incrementos del tipo del IVA, a pesar de pactarse el abono una cantidad concreta, IVA incluido.

No se trata en este momento, y cuestionada la validez del acuerdo transaccional, de enjuiciar a posteriori los derechos discutidos y las pretensiones articuladas en los procedimientos judiciales entablados para valorar si la postura adoptada entonces por cada uno de los litigantes estaba plena y jurídicamente fundada, es decir, no se trata de comprobar, a toro pasado, si ambas partes realmente llegaron a ceder, o si quedaba justificado de alguna manera el acuerdo, confirmándose así la causa del contrato suscrito, sino que basta con constatar la existencia de una duda subjetiva sobre una controversia razonable a la que quisieran dar certeza a fin de lograr normalizar el desarrollo de las relaciones jurídicas habidas, y lo que sí acontecía. Más, en este caso concreto, ante la importancia, complejidad y duración en el tiempo de las que derivaban de los contratos de superficie que les vinculaban. No cabe duda, a la vista de lo expuesto y de lo que se expondrá, que existía.

No está de más aclarar en este momento que no es exacto afirmar que de perder MERCAMADRID el litigio planteado en el Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid sólo iba a ser condenada al pago de unos 8 millones de euros, si es que se llegara a estimar la demanda reconvencional. Independientemente de lo que se dirá a continuación, además, corría el riesgo de dejar de percibir las cantidades que posteriormente la demandada reconoció adeudar por cánones y gastos, y de tener que abonar los intereses legales de esos 8.000.000 € desde la formulación de la reconvención, que, a la fecha del acuerdo transaccional, ya estaban cifrados en unos 550.000 €. Por tanto, el perjuicio económico en juego ascendía, como mínimo, a unos 9.250.000 €, más las costas; y el devengo de intereses seguía corriendo.

Por otro lado, tiene razón la recurrente cuando afirma que de declararse la resolución del contrato de superficie no se vería frustrada la reversión de la propiedad de lo construido, habiéndose declarado lo contrario en la Sentencia de instancia. Sin embargo, ello no coadyuva al posible éxito del recurso formulado.

CUARTO:Tampoco es exacta la alegación de que de perder MERCAMADRID el pleito referido, y al no resolverse el contrato de superficie, en vez de lograr la propiedad de los locales y tener que abonar unos 8.000.000 € como indemnización a MERCAOCIO, conseguiría sólo la posesión de los mismos, pero además se vería obligada a abonarle unos 11.000.000 €. Ya se dijo que el perjuicio económico en juego por razón del Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid no era de sólo 8.000.000, sino de 9.250.000 €, más resto de intereses y costas del procedimiento en trámite.

Por otro lado, la recurrente parece obviar que con la renuncia de acciones contenida en la estipulación 5.2 del contrato de transacción, MERCAOCIO también cedía o transigía en favor de MERCAMADRID, en la medida en que así evitaba el posible ejercicio de otras pretensiones indemnizatorias en su contra por los perjuicios que pudieren concretarse con posterioridad, o incluso que guardaran relación con el otro contrato de superficie no afectado directamente por el procedimiento en curso -es decir, con el que tenía por objeto la construcción y explotación de un establecimiento hotelero-, como, por ejemplo, por lucro cesante o pérdidas de expectativas de negocio.

El hotel construido estaba siendo explotado por la cadena NH hoteles en base a un contrato de arrendamiento suscrito el 29 de mayo de 2.002; y esta entidad, a través de una comunicación de 27 de junio de 2.011 (documento nº 15 de la contestación a la demanda), trasladó a MERCAOCIO la necesidad de renegociar las condiciones del contrato, sobre todo la renta a satisfacer, habida cuenta que la nefasta situación provocada por la crisis económica global acaecida a partir del 2.008, se había visto agravada con la frustración del catalogado como ambicioso proyecto de restauración, ferias y exposiciones del que el hotel formaba parte integrante, que se decía estaba llamado a convocar con cierta frecuencia a un número de clientes capaz de mantener la cuenta de explotación en condiciones sostenibles en el tiempo. Se llegó incluso a plantear la posibilidad de resolver directamente el contrato por falta de causa. Denunciaba que los espacios para eventos y restauración no se habían llegado a poner en funcionamiento, por lo que no pudieron cumplirse las expectativas de afluencia de clientes, así como que, en el entorno del hotel, no se había desarrollado la actividad que fue tenida en cuenta a la hora de acordar los términos del arrendamiento. Finalmente, y según expuso la demandada en su escrito de contestación a la demanda, el contrato fue resuelto, aunque se ignora la fecha y en qué condiciones. Así lo confirmó el testigo Sr. Isaac, quien trabajó para MERCAOCIO, aunque ya jubilado. Con una simple consulta por internet, se pudo constatar que actualmente la cadena HN hoteles no lo gestionaba.

Es evidente que la frustración del 'complejo temático gastronómico', como lo llamaba la recurrente, había de tener consecuencias en las posibilidades de explotación del hotel, por lo que tampoco se podía descartar la pérdida de expectativas de negocio en los futuros contratos de arrendamiento a concertar. Como el testigo Sr. Isaac manifestó en el acto de Juicio, el proyecto aprobado por MERCAMADRID a propuesta de KONIN, era el desarrollo de un parque temático de alimentación o restauración, que se integraría por un hotel, un centro de convenciones y locales con varios tipos de restaurantes, donde celebrar ferias o eventos, de manera que el hotel se llenaría, si también lo hacían el centro de convenciones y los locales.

QUINTO:Tampoco se puede afirmar que MERCAOCIO no transigió en nada en relación con los contratos de arrendamiento que las partes se obligaban a suscribir; que MERCAMADRID transigió en más de lo que se le pedía o que con la Sentencia de instancia a dictar en el Juicio Ordinario nº 1.681/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se indemnizaría; ni que se le concediera a MERCAOCIO el derecho a recibir una cantidad de dinero - que la hacía oscilar sin criterio entre los 3.000.000 € y los 4.000.000 €-, superior a aquélla a la solicitada en su demanda reconvencional.

Parece olvidar la recurrente que el acuerdo transaccional no puede quedar encorsetado por los términos debatidos en el pleito al que vaya a poner fin, en definitiva, por los principios de congruencia y dispositivo o de petición de parte, que sí rigen en cualquier procedimiento civil. Aunque en virtud de lo establecido en los arts. 1.809 y 1.816 del CC, con él se pueda poner fin al procedimiento que lo provoca, y tenga autoridad de cosa juzgada para las partes, nada impide que su virtualidad pueda ir más allá y regular o afectar al conjunto de las relaciones jurídicas o intereses en juego de las mismas. De ahí que no se comparta la alegación contenida en la página 33 del escrito de recurso referente a que'por la propia naturaleza de la transacción, cabe transigir hasta el límite del riesgo que se asume por la existencia del pleito para cuya finalización se alcanza la transacción'.

Como expresamente señala el art. 1.809 del CC, la transacción es el contrato por el que las partes 'evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado', aunque de conformidad con lo establecido en el art. 1.816 del CC, sólo se tratará de una transacción judicial cuando tenga en exclusiva este último fin y en la medida en que lo tenga. Sin embargo, nada impide que se conjuguen ambas finalidades en base el principio de libertad de pactos, y sin que por ello pierda su naturaleza. Quizás la recurrente adopta un concepto muy restringido de lo que constituye esta figura jurídica, y parece obviar que por su incumplimiento culpable del contrato de superficie, no sólo estaba provocando su nulidad en lo que se refería a la parcela afectada, sino que, además, con la actitud adoptada se estaban frustrando los intereses económicos legítimos de la parte contraria en la operación, y a lo que, qué menos que por razones de equidad, probidad y ejemplaridad -no se olvide que se trata de una empresa mixta de capital casi exclusivamente público-, tendría que hacer frente, para dejar lo más incólume posible a la entidad perjudicada por sus actos y omisiones. Sus principales accionistas son el Ayuntamiento de Madrid y la empresa pública MERCASA -dependiente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y del Ministerio de Agricultura de España-, con un 51,13% y un 48,63%, respectivamente, de su capital social, perteneciendo el resto, es decir, sólo el 0,2 %, a accionistas minoritarios, como gremios y usuarios.

Como señala la STS de 6 de noviembre de 1.993, 'en la transacción, la específica intención de los contratantes de sustituir la relación o relaciones dudosas por otra cierta e incontestable, con efecto novatorio, ha llevado incluso a considerarla en ocasiones como un contrato abstracto; y la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones el designio de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones ( SS 8 Mar. 1962 y 30 Oct. 1989 ), y aunque si una de las partes no da, promete o cede su derecho, existiría una mera renuncia de la otra, no obstante las prestaciones pueden ser sacrificios de orden moral y no han de tener necesariamente contenido económico (S 26 Jun. 1969 y 14 Mar. 1955), radicando sus medios en cierto y recíproco sacrificio de parte de las respectivas posiciones y pretensiones de las partes, con el fin de evitar la provocación de un pleito o poner término al que habían comenzado (S 26 Abr. 1963), pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( SS 9 Mar. 1948 , 19 Dic. 1960 y 2 Jun. 1989 )'.

SEXTO:Se aduce que una de las razones por la que la Juzgadora de instancia consideró que el contrato tenía causa, radicaba en que, por mor del mismo, MERCAMADRID adquiría unos locales que podría explotar, y que iban a ser subarrendados a MERCASA; pero que ni hubo subarriendo a MERCASA, ni los locales podían ser explotados.

Tales manifestaciones no pueden ser tomadas en consideración. Y es que, si finalmente los locales no han llegado a ser explotados, la recurrente debería cuestionarse qué tanto de culpa o responsabilidad tenía en ello; al menos desde 2.015.

Ciertamente, y como aduce, a la fecha de la transacción no existía acuerdo en firme con MERCASA para subrogarse en la posición jurídica que MERCAMADRID ostentaba por razón de los contratos de arrendamientos de los locales suscritos con MERCAOCIO, pero lo cierto era que ya entonces estuvo interesada en conseguir su gestión y había habido negociaciones al respecto, siendo más que factible la firma del subarriendo. Ese interés por parte de MERCASA, allanó el camino y obviamente vino a justificar el cierre de la transacción. Para constatarlo baste la testifical de D. Nicanor, en unión del documento nº 21 aportado con la contestación a la demanda (Acta de Comisión Ejecutiva de Consejeros de MERCAMADRID de 14 de octubre de 2.013, en la que se toma conocimiento del Acuerdo Transaccional cuestionado y en la que se ponía de manifiesto que MERCASA lo facilitó y que formalizaría el alquiler de las salas en cuanto que el SEPI aprobara la operación, con voluntad de continuidad y no a corto plazo), del documento nº 23 aportado con la contestación a la demanda (Acta de Comisión Ejecutiva de Consejeros de MERCAMADRID de 16 de octubre de 2.013, por el que se aprobó el Acuerdo Transaccional); del documento nº 28 aportado con la contestación a la demanda (Acta de Comisión Ejecutiva de Consejeros de MERCAMADRID de 5 de diciembre de 2.013, en cuyo seno se puso de manifiesto que MERCASA mantenía el interés por las salas ya mostrado con anterioridad, si bien planteaba que para amortizar los costes previstos en su proyecto de explotación se requeriría un plazo de duración del contrato que excediera más allá de 2.032); del documento nº 29 aportado con la contestación a la demanda (Acta de Comisión Ejecutiva de Consejeros de MERCAMADRID de 24 de enero de 2.014, en la que se toma conocimiento del borrador del contrato de subarriendo a suscribir con MERCASA, y se propone que se eleve al Consejo de Administración una propuesta para el otorgamiento de poderes para suscribirlo y así la operación no se demorase más, una vez que MERCASA definitivamente diese el VBº al clausulado); del documento nº 30 aportado con la contestación a la demanda (Acta del Consejo de Administración del 28 de enero de 2.014 en el que se aprobó otorgar el poder especial antes referido); del documento nº 31 aportado con la contestación a la demanda (Preacuerdo de MERCAMADRID y MERCASA de fecha 30 de julio de 2.014 y en el que se declaraba la intención de ambas partes de suscribir el contrato de subarriendo cuyo borrador se adjuntaba); y del documento nº 32 aportado con la contestación a la demanda (Petición de MERCAMADRID al Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2.014, para que por la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, se asumiera el arrendamiento de las dos salas tantas veces referidas, por el periodo que iba entre el 30 de enero de 2.032 y 29 de enero de 2.055, que era el plazo de tiempo de duración del mismo que excedía del de duración de la empresa mixta MERCAMADRID, y por lo que tenía que autorizarlo).

Desde entonces, ni ha existido respuesta por parte del Ayuntamiento de Madrid, ni consta que MERCAMADRID hubiese tenido la más mínima intención o hubiese hecho el mínimo esfuerzo para lograr la cesión del uso de los locales arrendados por razón del acuerdo transaccional, ya fuere a MERCASA o a cualquier otro interesado, siendo factible colegir que, en definitiva, sería ella misma -con la participación de su socio mayoritario-, quien al menos desde 2.015, estaba facilitando que se produjere ese grave perjuicio que dice que se le ha causado como consecuencia de su suscripción.

No está de más recordar que en junio de 2.015 tomó posesión una nueva Corporación Municipal de signo político diferente. El 8 de abril de 2.016, la que entonces fuera la 1ª Teniente de Alcalde y a su vez Presidente de MERCAMADRID, y uno de sus Consejeros, precisamente el edil titular del Área de Gobierno de Economía y Hacienda -que era a la que se dirigió la propuesta de aprobación del arrendamiento de las dos salas por el periodo que iba entre el 30 de enero de 2.032 y 29 de enero de 2.055, y que al no llevarse a efecto, se frustró la operación negociada con MERCASA-, presentaron denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción por las presuntas irregularidades que consideraban existía en la gestión de MERCAMADRID y con la firma del acuerdo transaccional ya entonces tachado de nulo. Las Diligencias Previas incoadas fueron finalmente sobreseídas.

Los emails que la recurrente aportó en el acto de la audiencia previa como documentos nº 5.2 y 5.3 no desvirtúan en nada lo anterior. Por otro lado, ningún valor probatorio puede darse al informe también aportado en la audiencia previa como documento nº 5.4; y no ya por no haberse ratificado por quien lo firmaba ni ser sometido a contradicción en el acto de Juicio, sino porque además se ignora la razón de su ciencia y conocimiento, y, lo que sería más importante, e incluso los datos que tomó en cuenta o que estuvieron a su disposición para realizarlo. Como su autora expresó, con los que disponía, consideraba que la operación de subarriendo de las parcelas, 'bajo la humilde opinión de este técnico, a la fecha en la que se estudió la operación, no era una operación con una rentabilidad y viabilidad comercial clara para MERCASA'; es decir, que no fue terminante en su conclusión. Incluso se llegó a excusar poniendo de manifiesto 'que cualquier error u omisión responde a la premura con la que se ha realizado el presente informe', lo que hacía seriamente dudar de la corrección técnica de su contenido.

Tampoco se puede afirmar que los contratos de arrendamientos hubiesen sido una carga económica para MERCAMADRID. Si conforme al acuerdo transaccional suscrito, tenía que abonar a MERCAOCIO una renta de 592.208,40 € (9,5 €/m2/mes) durante los dos primeros años de alquiler de los locales, y de 623.377,20 € (10 €/m2/mes) a partir del 1 de octubre de 2.015, de haber culminado la operación con MERCASA, ésta le habría resultado neutra o sin perjuicios. Por otro lado, como se desprende del informe pericial emitido por el Sr. Salvador, el valor de renta homogeneizada de los locales de la zona estaba situado en 12,85 €/m2/mes, oscilando de 10 a 20 €/m2/mes; el Sr. Nicanor fue más allá, situándolo entre los 12 y los 14 €/m2. En consecuencia, de frustrarse aquella operación, aún había margen para incluso obtener algún beneficio.

SÉPTIMO:Los motivos tercero y cuarto de impugnación aducidos, y que guardan relación con la posible resolución del contrato de arrendamiento suscrito con MERCAOCIO, ya fuere total o parcial, también deben ser desestimados; y ello en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada que se dan por reproducidas en aras de brevedad, y las que no llegaron a ser desvirtuadas por la recurrente.

Puede que como aduce, el término 'cuerpo cierto' se suela usar para identificar al objeto en el contrato de compraventa, de manera que quedaría concretado para las partes con lo que se revelara con una inspección física o visual; pero nada impediría que ese concepto o esa forma de definir el objeto, pudiera ser utilizado en otras figuras contractuales, como en el arrendamiento, y para concretar el estado del inmueble cuya posesión se cediese. Resulta absolutamente indiferente cómo se pudieran encontrar los locales arrendados al momento de suscribir el contrato. MERCACASA quiso arrendarlos así, es decir, recibirlos en ese estado, y con eso bastaba. Y tanto que para dicha entidad se cumplió con las obligaciones asumidas al respecto por la arrendadora, que hasta pretendió subarrendarla en las mismas condiciones. En el borrador de contrato de subarriendo a suscribir con MERCASA, en su cláusula 1ª, se expresó que 'MERCAMADRID subarrienda a MERCASA, que acepta, la finca reseñada en la parte expositiva del presente contrato. La subarrendataria declara conocer el estado actual de la finca y recibirla con las salvedades establecidas en el ANEXO 1 a este contrato, así como conocer el contenido íntegro del contrato de arrendamiento suscrito el día 28 de noviembre de 2.013 entre la entidad MERCAOCIO HOTELES 22, S.L. y MERCAMADRID'. Igual que MERCASA aceptaría el estado en que se encontraban los locales que iba a subarrendar, así lo hizo MERCAMADRID cuando suscribió el contrato de arrendamiento al expresarse en él que aceptaba recibirlos como cuerpo cierto y a su entera satisfacción (cláusulas 1ª y 10ª).

No se puede obviar que la suscripción de dicho contrato de arrendamiento se incardinaba en una operación mucho más amplia, que era la definida por la transacción de la que traía causa. No era más que una parte del acuerdo al que llegaron las partes para dirimir sus desavenencias por razón del contrato de superficie suscrito, y a lo que habría que estar, siendo evidente que aquella entidad conocía el estado en que se encontraban los locales cuya posesión le iba a ser cedida desde el mismo momento en que se iniciaron las negociaciones, tanto para cerrar un contrato (transacción), como el otro (arrendamiento). En aquél, ya se consideró que iban ser objeto de arrendamiento como 'cuerpo cierto'.

Es más, en el Expositivo IV del contrato de arrendamiento cuestionado se hace constar que era la propia MERCAMADRID, la interesada en el alquiler de los locales, obviamente, tal y como estaban, puesto que, en caso contrario, se habría hecho alguna salvedad, y lo que MERCAOCIO aceptaba. Como también se expresó a continuación, 'todo ello en el marco del Acuerdo Transaccional suscrito entre ambas con carácter previo a este mismo contrato en el día de hoy'.

En definitiva, ningún incumplimiento podía ser imputado a MERCAOCIO de su obligación de entregar a MERCAMADRID los locales arrendados ( art. 1.554 del CC que se denuncia como infringido), puesto que lo hizo en las condiciones conocidas y consentidas por la misma.

OCTAVO:Por el contrario, el quinto motivo de impugnación sí se debe ser estimado, al apreciarse la infracción del art. 394 de la LEC denunciada.

Y es que la demanda reconvencional no fue íntegramente acogida, como consideró la Juzgadora de instancia, quien ya en la audiencia previa, y de oficio, puso de manifiesto y rechazó que la demandada reconviniente pudiera solicitar la condena de la actora reconvenida a que le abonara la cantidad de 188.799,99 € por las rentas que le adeudaba a la fecha de presentación de la demanda en base al contrato de arrendamiento que les vinculaba, y, además, 'las rentas y cantidades arrendaticias debidas, que se devenguen con posterioridad a la presentación a la demanda, hasta la finalización de la ejecución de la Sentencia'.

No es como aduce la reconviniente que esos fueran los términos en los que quedó definitivamente fijado el objeto del procedimiento, sino que ya en ese trámite procesal fue vedada la posibilidad de que reclamase a la reconvenida, a través del presente procedimiento, el pago de las rentas que se devengaren de futuro y con posterioridad a la fecha de presentación a la demanda, y a lo que por cierto no se terminó de aquietar, puesto que formuló su protesta ante la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia.

En definitiva, su pretensión fue estimada sólo parcialmente, y por lo que la reconvenida no tuvo que haber sido condenada a que abonara, además, las costas causadas con motivo de la reconvención.

NOVENO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Mercamadrid, S.A. contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 458/17, debemos confirmarla en todos sus extremos, salvo en el referente a las costas de la reconvención, cuyo pago no procede que se imponga a la actora reconvenida, ya que la reconvención sólo fue acogida parcialmente. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.