Sentencia CIVIL Nº 383/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 158/2017 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2014/0003348

Recurso de Apelación 158/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 474/2014

Apelante/Demandado:DON Hernan

Procurador:Don Juan José Cebrián Badenes

Apelada/Demandante:DOÑA Antonieta

Procurador:Don Manuel Díaz Alonso

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 383/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________/

En Madrid, a 29 de mayo de 2.020

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 474/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Hernan, representado por el Procurador Dº. Juan José Cebrián Badenes.

De otra como apelada, Dª. Antonieta, representada por el Procurador Dº. Manuel Díaz Alfonso.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 48/16, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, en nombre y representación de Dª Antonieta, contra D. Hernan, representado por el Procurador Sr. Cebrián Badenes, debo decretar y decreto el divorcio de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 8-7-2006, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, el mantenimiento de las medidas de común acuerdo fijadas en Auto de fecha 1 de abril de 2014, dictado en procedimiento de Medidas Provisionales Previas n° 955/13 de este Juzgado.

Asimismo se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días ante este Juzgado, previa consignación del depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hernan, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Antonieta y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Hernan, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de marzo de 2.016, suplicando de la Sala se establezca la custodia de la menor de edad Leonor, hija común de los litigantes, compartida por semanas, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito con fecha de entrada 4 de mayo de 2.016, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por la L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional - imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:

'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

CUARTO.-Teniendo en consideración la doctrina precedente, y atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primera instancia, sino también en esta alzada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se detecte cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado.

Por las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, se acordó la práctica de prueba pericial psicológica, habiéndose emitido a 9 de enero de 2.020 dictamen por la Sra. Psicólogo adscrita a esta Audiencia Provincial, del que se desprende, más allá de la deficitaria infraestructura de que dispone el progenitor recurrente, e incluso de sus necesidades laborales que de alguna manera han venido incidiendo en el tiempo a destinar a acompañar a la niña a citas médicas, o pluralidad de alternativas que hasta la fecha no han quedado concretadas, una cierta implicación de la menor en la problemática interprogenitores y un conflicto de lealtades no compatible con la custodia compartida, pues de hecho hace referencia la perito, profesional absolutamente aséptica e imparcial, a la tendencia de Leonor a evitar situaciones de posicionamiento, con sentimiento de obligación de no ocasionar perjuicio a uno u otro progenitor, así como impropia necesidad de complacer a ambos, lo que es muestra clara de que las dificultades de relación están trascendiendo a Leonor de manera dañina, a lo que no se debiera haber dado lugar.

A ello añadimos el hecho de que sitúe esta niña a la madre como figura de referencia y apego seguro, reconociéndola como su cuidadora principal, con la que mantiene adecuada vinculación afectiva.

Tampoco puede olvidarse que la menor no demanda cambios, bien al contrario, verbaliza su voluntad de mantenerse en su actual entorno, en una etapa vital de pre adolescencia en la que se encuentra, y en la que sin justificación suficiente no deben contrariarse sus deseos.

Leonor ha alcanzado en el entorno materno el adecuado grado de estabilidad en todo orden, mostrando satisfacción con su dinámica de rutinas habitual, transmitiendo mayor seguridad con la dicha figura, y una vivencia positiva de la función parental materna.

Así las cosas, implicada la niña en el conflicto, mediando dificultades serias de relación, no despejadas las dudas que planean en orden a si es o no realista el proyecto de custodia del recurrente, que hace depender los cambios en su entorno del resultado de la presente resolución, sin tampoco descartar en Dº. Hernan motivaciones económicas subyacentes, es lo procedente mantener la opción de custodia exclusiva materna por la que se ha decantado la Juez de origen, al ser la que mejor avala positivamente el superior interés de Leonor, al que se ha dado prevalencia frente al del padre, por más que sea legítimo, de desempeñar por semanas la custodia.

En otro orden de consideraciones, ha de recordarse que no incumben a Dª. Antonieta superiores derechos a los que corresponden a Dº. Hernan cuando la menor quede en su compañía, viniendo garantizada la equidistancia del vínculo afectivo con cada progenitor, así como la relación paterna, a través del sistema de comunicaciones, lo que permite afirmar que Leonor dispone en el devenir diario de su vida de la presencia equitativa de uno y otro progenitor en espacios temporales adecuados a ella.

Procede por todas las razones expuestas el mantenimiento del actual sistema de custodia monoparental materna, como viene recomendado en repetido dictamen psicológico, lo que conduce a la anunciada desestimación de recurso, decayendo por derivación cuantas pretensiones hubiere anudado el recurrente a la petición de custodia compartida, respecto de las cuales no ha lugar a pronunciamiento alguno en la presente.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Hernan frente a la sentencia de fecha 18 de marzo de 2.016, recaída en juicio de divorcio seguido entre aquel y Dª. Antonieta bajo el número 474/2.014, ante el Juzgado de Primera instancia número 5 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito consignado.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0158-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe