Sentencia CIVIL Nº 383/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 217/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000217/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION001

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados - 001282/2016

SENTENCIA Nº 383/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En DIRECCION000, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Familia, Guarda o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuado nº 1282/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Mateo, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Alejandro Córdoba Esteban y defendido por la Letrada Dª. Pilar Gómez Magán, y como parte apelada, Dª. Angustia, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Esquer Orenes y defendida por la Letrada Dª. María Estela Lorente Martínez, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-El día 18 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Angustia frente a Don Mateo debo ACORDAR y ACUERDO las medidas definitivas en relación a los seis hijos comunes de las partes que se detallan a continuación:

1.- No procede acordar ninguna medida restrictiva referente a la patria potestad de los seis hijos menores de edad, que se mantendrá en ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los seis hijos menores de edad a la madre, Doña Angustia, manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores.

3.- No procede adoptar ningún régimen de visitas a favor del padre, Don Mateo, respecto de sus seis hijos menores de edad, manteniendo en suspenso en estos momentos la comunicación del padre con sus hijos menores de edad.

4.- Se establece la obligación del padre, Don Mateo, de abonar la suma de SESENTA EUROS (60 euros) mensuales por cada hijo, total TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 euros) mensuales en concepto de alimentos, cantidad que será actualizada anualmente conforme al I.P.C. o índice que lo sustituya. Dicha cantidad se hará efectiva durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la madre.

5.- Se establece la obligación de abonar los gastos extraordinarios en que puedan incurrir los hijos comunes por mitad entre ambos progenitores, teniendo tal consideración los gastos médicos, sanitarios o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o sistema de salud del que gocen los padres. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y su devengo.

6.- No procede hacer atribución expresa del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION002, petición instada por Don Mateo.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Alejandro Córdoba Esteban, en nombre y representación de D. Mateo, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho escrito se dio traslado a Dª. Angustia y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que en plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 217/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

D. Mateo interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Nulidad del procedimiento, con retroacción de actuaciones al momento de admisión de la demanda o de celebración de la vista, por infracción de normas o garantías procesales, al haberse solicitado y resuelto sobre la privación de la patria potestad a través de un procedimiento inadecuado (juicio verbal en lugar de juicio ordinario) en el que los medios de prueba están más limitados, además de haberse dilatado su tramitación durante años por causa imputable a la parte contraria, consolidando la ruptura del vínculo paternofilial, sin haberse practicado pruebas propuestas por esta parte (análisis de consumo de sustancias tóxicas por la madre), ni facilitar a esta parte la grabación de la exploración judicial de los menores. 2- Error en la valoración de la prueba, al negarse un régimen de visitas y comunicaciones telefónicas del padre con los hijos sin justificación suficiente, dada la nula relación entre ambos durante seis años y sin tomar en consideración las circunstancias personales y antecedentes de la Sra. Angustia, como resulta de los informes psicosociales realizados, medida que impedirá la reanudación de las relaciones paternofiliales con el consiguiente perjuicio para los menores.

Por ello, solicita, con carácter principal, que se le otorgue la guarda y custodia de los menores, con privación de la patria potestad a la madre, y en su defecto que se acuerde la patria potestad compartida con un régimen de visitas a la madre supervisado por el PEF, y se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre de 50 € por cada hijo, que se verá incrementada a 100 € por hijo cuando la madre acceda al mercado laboral, pagando cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios y atribuyendo al padre e hijos el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION002.

Subsidiariamente, que se le conceda un régimen de visitas, aunque sea con un periodo adaptativo o con apoyo familiar, con un régimen de estancias en vacaciones escolares, o en su caso tuteladas, con posibilidad de comunicarse telefónicamente con los hijos, suspensión de la pensión de alimentos a cargo del padre por estar percibiendo los hijos ayuda de Servicios Sociales y carecer el Sr. Mateo de trabajo estable, con alternancia en la obligación de traer y llevar a los menores para cumplir el régimen de vistas.

Dª. Angustia se opone a dicho recurso, exponiendo que la parte contraria trata de imponer su interesada opinión sobre la valoración objetiva de la prueba llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', especialmente en relación con los informes periciales realizados por dos trabajadoras sociales y la exploración de las menores Laura, Leticia y Lorenza, así como el interrogatorio de las partes, medios de prueba de los que se deduce que la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones telefónicas con el padre favorece el interés de los hijos comunes. Asimismo, la sentencia motiva adecuadamente las decisiones adoptadas y las conclusiones que extrae de las pruebas practicadas, en coincidencia con el informe del Ministerio Fiscal.

A su vez impugna la sentencia a los efectos de que se acuerde la privación de la patria potestad del Sr. Mateo, al haber incurrido en causa legal para ello por incumplir reiteradamente sus deberes paternofiliales, ya que no ha contribuido económicamente al sustento de sus seis hijos ni los ha visitado jamás, además de existir indicios suficientes de que ha cometido abusos sexuales y violencia hacia sus tres hijas mayores, quienes han manifestado que no quieren tener más contacto con su padre, siendo esta la razón por la que la madre huyó con todos sus hijos de DIRECCION002 a Guadalajara, donde han encontrado la estabilidad emocional y económica, estando apoyada por la familia materna y habiendo conseguido empleo, una vivienda digna y la escolarización de los menores. Asimismo, el padre rechaza a que los menores continúen el programa de prevención de abusos sexuales infantiles (REVELAS) al que están sometidos.

D. Mateo se opone a dicha petición alegando, en primer lugar, infracción de normas o garantías procesales por haberse admitido dicha impugnación pese a haberse presentado extemporáneamente, y en segundo lugar, al estar basada en unos supuestos abusos sexuales del padre respecto de las hijas sin prueba que lo justifique, con fundamento exclusivo en las manifestaciones de la madre, quien ha acusado de los mismos hechos delictivos a profesores y monitores del centro escolar, lo que motiva la oposición del padre a que sus hijos sean incluidos en el programa REVELAS sobre abusos sexuales, por los perjuicios que les puede causar, sin que su voluntad sobre el régimen de visitas con su padre sea determinante de la decisión judicial ya que no siempre coincide el deseo del menor con su interés. Igualmente, debe tenerse en cuenta que los informes psicosociales aportados a los autos no han valorado la relación del padre con los hijos, sino únicamente la de estos con su madre.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada es plenamente ajustada a derecho.

Segundo.-Infracción de normas o garantías procesales.Inadecuación de procedimiento.

El art. 459LEC contempla este motivo de apelación exigiendo que el escrito de interposición cite las normas que se consideren infringidas y alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando además que el apelante denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. A su vez, el art. 225 regula los casos en los que se producirá la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, uno de los cuales consiste en prescindir 'de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Este primer motivo de recurso debe ser desestimado por dos razones esenciales.

La primera, porque la parte demandada, aunque alegó en las conclusiones del juicio la inadecuación de procedimiento, no planteó esta excepción en su contestación a la demanda tras ser emplazada mediante decreto de 31 de octubre de 2016, en el que se admitió a trámite 'la demanda de privación de patria potestad y reclamación de alimentos a favor de su hijo e hijas memores'. Al contrario, en el fundamento de derecho I y II mostró su conformidad con 'los correlativos de la demanda en cuanto a la jurisdicción y competencia del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001, Art. 769.3LEC y tramitación del procedimiento'. Y en el suplico de dicha contestación solicitó 'la privación de la patria potestad a la madre'. Por tanto, la petición realizada supone una flagrante vulneración del principio que prohíbe actuar en contra de los actos propios y de la buena fe procesal.

Y la segunda, porque este procedimiento es adecuado para solicitar y adoptar, en su caso, la medida de privación de la patria potestad, estableciendo al efecto el art. art. 748 (Ámbito de aplicación del presente título), incardinado en el Capítulo I (De las disposiciones generales) del Título I (De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores) del Libro IV (De los procesos especiales) de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Las disposiciones del presente Título serán aplicables a los siguientes procesos: 4.º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores'.

En consecuencia, no se considera acertada la afirmación de que el procedimiento adecuado sea el juicio ordinario en atención a lo previsto en el art. 249.1, 2º LEC, que remite a esa clase de procedimientos las demandas que 'pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental'.

Por lo demás, la denegación de medios de prueba propuestos por las partes en primera instancia no es causa de nulidad de actuaciones, como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo.

Así, recuerda la STS de 12 de marzo de 2014 que ' La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civilde que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'.

Tampoco la denegación a la parte de copia de la grabación de la exploración judicial de los menores supone, por sí mismo, una vulneración de normas procesales provocadora de nulidad de actuaciones.

Tercero.-Impugnación de la sentencia por parte de Dª. Angustia. Infracción de normas o garantías procesales.

Tampoco cabe apreciar una infracción de normas procesales por la admisión de la impugnación de sentencia presentada por la Sra. Angustia, confirmando este Tribunal los razonamientos expuestos en el decreto de 8 de marzo de 2021, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2021 por razones de fuerza mayor, explicando al efecto que no pudo ser atendida la petición de la parte impugnante para que se le facilitara copia de la grabación de la vista o subsanación de la incidencia que le impedía obtenerla por sí misma por encontrarse el Juzgado en inspección ordinaria por el CGPJ, accediendo a la suspensión del plazo para presentar el escrito de impugnación y concediendo a la parte un nuevo plazo por los nueve días que restaban, una vez removidos los obstáculos que impedían el acceso a la copia de la grabación solicitada.

Es cierto que la STS. de 24 de abril de 2018 declaró la extemporaneidad de la interposición de un recurso de apelación al apreciar abuso de derecho en la solicitud de suspensión del plazo de recurso para pedir la grabación del juicio, pero entre el supuesto contemplado en dicha resolución del Alto Tribunal y en el presente se observan sustanciales diferencias que aconsejan decantarse por una interpretación favorable a la admisión del escrito de impugnación como una manifestación del derecho de acceso a los recursos, incardinado a su vez en el derecho a la tutela judicial efectiva, proscribiendo nuestro Tribunal Constitucional cualquier interpretación excesivamente rigurosa, formalista o desproporcionada de las normas procesales, cuando 'evidencie una manifiesta desproporción entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'( SSTC 101/1997 de 20 de mayo; 168/1998, de 21 de julio; 122/1999, de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, entre otras muchas).

En efecto, como hemos indicado, la STS. de 24 de abril de 2018 revoca la resolución que había admitido la interposición del recurso de apelación y lo declara presentado fuera de plazo por los siguientes motivos:

a- la solicitud de una copia de la grabación de la vista formulada por el demandado con una antelación inferior a cuarenta y ocho horas respecto del último momento en que era posible presentar el recurso de apelación no puede ser considerada en ningún caso como una causa de fuerza mayor que justifique la suspensión del plazo para apelar.

b- el demandado pudo haber obtenido la copia de la grabación semanas atrás, desde el mismo momento en que se celebró la vista o, en todo caso, desde que se le notificó la sentencia perjudicial para sus intereses que determinó su decisión de recurrir, y no lo hizo hasta que estaba prácticamente agotado el plazo para recurrir, por razones que solo a él son imputables.

c- el plazo de veinte días hábiles previsto en la ley se vio ampliado en la práctica por otro periodo similar.

d- la imposibilidad de recibir la copia de la grabación de la vista dentro del plazo de recurso no es una causa de fuerza mayor, pues en este caso tal imposibilidad fue debida a la falta de diligencia de la parte que pretendía interponer el recurso, que la solicitó cuando el plazo para recurrir estaba a punto de expirar.

e- Que el tribunal no diera respuesta, positiva o negativa, a la solicitud de suspensión del plazo para recurrir antes de que dicho plazo transcurriera, solo es imputable al propio recurrente, que formuló la solicitud cuando quedaban menos de cuarenta y ocho horas para interponer el recurso, con lo que era prácticamente imposible que el tribunal pudiera contestar a la solicitud de modo que el recurrente tuviera tiempo de interponer el recurso dentro de plazo.

En cambio, en el supuesto ahora examinado:

a- la parte actora solicitó la copia de la grabación mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2021 cuando la diligencia de ordenación que tuvo por interpuesto recurso de apelación de la parte demandada y le confirió traslado para la presentación de escrito de oposición o impugnación le fue notificada en fecha 11 de enero de 2021, debiendo tenerse por notificada al día siguiente ( art. 151.2LEC), de modo que presentó su solicitud de suspensión de plazos el primer día hábil que tuvo oportunidad de hacerlo.

b- la decisión de esta parte de formular impugnación surgió, no en el momento en que dictó la sentencia, sino cuando le fue notificado el recurso de apelación de la parte contraria, presentando inmediatamente la solicitud de suspensión del plazo para formular la impugnación.

c- de haber sido proveído su escrito en el momento de su presentación no se habría visto afectado el plazo legal para la interposición de la impugnación, habiéndole sido concedido únicamente el plazo restante (9 días), que se cumplió oportunamente, pues la diligencia de ordenación le fue notificada en fecha 15 de febrero de 2021 y el escrito de impugnación se presentó en fecha 26 de febrero de 2021.

d- la imposibilidad de recibir la copia de la grabación de la vista no fue imputable a esta parte, ya que, además de solicitarla con carácter inmediato, el decreto de 8 de marzo de 2021 indica que el Juzgado no pudo facilitarle la copia ni subsanar la incidencia que impedía a esta parte obtener la grabación por sí misma.

e- el tribunal tuvo la posibilidad de dar una respuesta negativa a la solicitud de suspensión de plazos de la parte actora antes de que finalizara el plazo para formular impugnación, al haber presentado dicho escrito el primer día hábil siguiente al de la notificación de la presentación de recurso de apelación por la parte contraria.

Por todo ello, no se aprecia que en este caso exista actuación abusiva de la parte impugnante.

Cuarto.-Privación de la patria potestad.Suspensión de su ejercicio.

Comenzando por este pronunciamiento de la resolución de primera instancia, aunque no sea objeto del recurso de apelación sino de la impugnación, ya que la decisión que se adopte al respecto determinará el resto de las peticiones formuladas por las partes, señala el Juzgador 'a quo' en su fundamento de derecho segundo que 'en estos momentos no existe causa justificada y acreditada para acordar una medida como la solicitada, referente a la privación de la patria potestad en tanto no se clarifiquen dichos hechos'.

Para alcanzar esta decisión razona, de un lado, que la causa principal que motivó esta pretensión fue la existencia de un procedimiento penal para investigar unas presuntas conductas delictivas del padre con respecto a los menores, pero el mismo ha sido sobreseído y no se ha acreditado siquiera indiciariamente la objetividad de la realización de dicha conducta atentatoria contra la indemnidad sexual. Y, de otro lado, tampoco se considera motivo suficiente para adoptar una medida tan restrictiva y excepcional el hecho de que el padre no haya abonado cantidad alguna a la madre en concepto de alimentos de los hijos, ya que esta conducta no le es plenamente imputable, dado que la madre ha estado mucho tiempo en paradero desconocido, pues abandonó DIRECCION002 para marcharse con sus seis hijos, primero a Bilbao y luego a Guadalajara, sin comunicar sus señas al padre alegando que le tiene miedo. Además, no se ha practicado prueba sobre la capacidad económica del demandado.

También rechaza la petición del Ministerio Fiscal relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, 'ya que dicha pretensión no ha sido ejercitada, ni la parte se ha podido defender de una petición como la solicitada, lo que le causaría indefensión', sin que se haya justificado que exista una actitud obstaculizadora reiterada del padre en relación con el ejercicio de la patria potestad por la madre.

A tales efectos, el art. 170 del Código Civil dispone: 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

Pues bien, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial transcrita en la resolución impugnada, conforme a la cual 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido',por lo que 'resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma' ( STS. 9 de noviembre de 2015), no aprecia la Sala motivo alguno para variar la decisión adoptada en primera instancia, ya que la valoración de la prueba y las conclusiones extraídas en dicha resolución se consideran adecuadas para preservar el interés de los hijos comunes ( Laura, nacida el NUM001 de 2007; Leticia, nacida el NUM002 de 2008; Lorenza, nacida el NUM003 de 2009; Zaira, nacida el NUM004 de 2010; María Angeles, nacida el NUM005 de 2011; y Eusebio, nacido el NUM006 de 2012).

En este sentido, recuerda la STS. 6 de junio de 2014 que '... su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada';debiendo tenerse en cuenta que ' el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'( STS 10 de noviembre de 2005).

Y, en este caso, comparte este Tribunal que no puede tenerse en cuenta la existencia del proceso penal para privar al Sr. Mateo de la patria potestad, pues no se ha dictado en relación con la denuncia que motivó la apertura de las Diligencias Previas nº 4514/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION001, como señala la STS. nº 372/2021, de mayo, ' una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales'. Es decir, a diferencia del supuesto analizado en dicha resolución del Alto Tribunal, 'no nos hallamos ante ... un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad ...'.

Al contrario, en el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 26 de octubre de 2017 se expresa que 'valorando las diligencias de investigación practicadas en la instrucción, no consta ni siquiera indiciariamente la objetividad de la realización de una conducta atentatoria a la indemnidad sexual de los menores por parte de su padre. Las numerosas declaraciones practicadas en sede judicial no avalan los hechos denunciados, los informes periciales concluyen que el índice de veracidad en las declaraciones de las víctimas es bajo y los informes forenses acreditan la inexistencia de lesiones físicas compatibles con el abuso denunciado'. Por todo lo cual, acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Y el auto nº 848/18, de 7 de junio de la Sección 7ª AP. Alicante desestima el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, confirmando que no existen indicios de criminalidad en la conducta de la persona imputada.

Igualmente, el incumplimiento de los deberes del padre respecto de los hijos (comunicarse con ellos y prestarles alimentos) no puede conllevar la privación de la patria potestad, ni siquiera la suspensión de su ejercicio, al haber quedado acreditado, mediante valoración probatoria realizada en primera instancia que no ha sido desvirtuada, que este incumplimiento, pese a ser reiterado y grave, no resulta imputable al padre, sino al desconocimiento de su paradero por no habérselo comunicado la madre en atención a razones que, al menos de momento, no pueden considerarse justificadas.

Por ello, resulta aplicable la doctrina contenida en la citada STS. de 10 de noviembre de 2005, según la cual, al interpretar el art. 170CC , ' sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (...), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor (...), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (...) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

En el mismo sentido, la STS. 9 de noviembre de 2015 recuerda que se ha denegado esta privación en casos en que 'el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre '.

En efecto, la STS. de 27 de noviembre de 2003, en un supuesto en que la madre se trasladó a vivir a otro domicilio 'que ocultó celosamente y no comunicó al demandado como tampoco a los abuelos paternos de la menor',expone:

'Como acertadamente declara la sentencia recurrida han concurrido relevantes circunstancias que no eran las más propicias y adecuadas para facilitar la relación del padre con su hija, ya que desconocía su paradero y tales circunstancias las provocó deliberadamente la recurrente, pues así , ya que se trasladó a otro domicilio y no facilitó nueva dirección al demandado ni a su familia más próxima, sin que realizase gestión alguna para propiciar las visitas a la menor, lo que desvanece situación exclusiva imputable al padre como instauradora de un incumplimiento grave y voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad, conforme declara el artículo 170, que no precisa los deberes incumplidos y sin sujeción automática a los que refiere el artículo 154, debiendo tratarse en todo caso de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, lo que exige que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo, lo que en este caso no quedó probado, conforme a lo que se deja expuesto, pues si la menor, como dice la sentencia de 6 de julio de 1.996 , ha vivido siempre en compañía de la madre y en domicilio desconocido para el padre, se hace bastante imposible que éste pudiera desarrollar, o, al menos intentar, en condiciones normales, el ejercicio de funciones tuitivas y llevar a cabo prestaciones económicas, que aquí no consta se hubieran reclamado'.

Consecuentemente con los razonamientos expuestos, también debe rechazarse la petición formulada por el Sr. Mateo de privación de la patria potestad de la Sra. Angustia, por no haberse acreditado que concurran en la madre un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, siendo una medida que redundaría en un claro perjuicio para los hijos menores de edad, como resulta de los informes psicosociales obrantes en autos, remitiéndonos al efecto a la valoración que de los mismos se lleva a cabo en la sentencia ahora recurrida.

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.-Guarda y custodia.

También se rechaza la petición formulada por el Sr. Mateo de que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de los menores, y en defecto de la privación de la patria potestad a la madre, que se acuerde la patria potestad compartida con un régimen de visitas a la Sra. Angustia supervisado por el PEF.

Indica sobre esta medida el Juzgador 'a quo' que los hijos no sólo no ven a su padre desde hace años, sino que tampoco quieren tener contacto con él en la actualidad, habiendo sido las hijas mayores ( Laura, Leticia y Lorenza, de 13, 12 y 11 años de edad, respectivamente) muy contundentes en su exploración, pues ni siquiera quieren tener su número de teléfono para contactar con él por este medio. Igualmente, afirma que los informes periciales practicados concluyen que la guarda y custodia materna es el régimen más beneficioso para los menores en estos momentos, sin bien con la intervención de un educador familiar que proporcione pautas socioeducativas y posibilite un seguimiento del grupo familiar que facilite la detección de indicadores de riesgo.

También debe confirmarse esta decisión, ya que la valoración de la prueba y las conclusiones extraídas en dicha resolución se consideran adecuadas para preservar el interés de los hijos comunes.

En este sentido, la STS. nº 257/2013, de 29 de abril, declaró como doctrina jurisprudencial en relación con el régimen de custodia compartida que '... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Ahora bien, el hecho de ser el régimen deseable no significa que deba establecerse siempre, en toda situación y circunstancia, pues lo determinante ha de ser el beneficio e interés del menor en cada supuesto concreto. Y así señala la STS. nº 423/2018, de 23 de julio: 'Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta Sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 194/2018, de 6 de abril, entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre... La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este''.

En particular, acerca de la conveniencia de establecer este régimen cuando existe una situación de conflictividad entre los progenitores, declara la la STS nº 133/2016, de 4 de marzo, que' lasmalas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores'.Y la STS. nº 143/2016, de 9 de marzo: ' En cualquier caso, para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( art. 92 del C. Civil). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos'.

Y valorando en su conjunto el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia error alguno en la sentencia apelada, sino más bien el intento del apelante de sustituir la valoración objetiva e imparcial que el Juzgador de instancia realiza por sus propias apreciaciones subjetivas e interesadas, lo que no está permitido en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del 'favor filii'), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, para dilucidar cuál sea dicho interés adquiere singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último), a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada, aunque lógicamente tales dictámenes no tienen carácter vinculante, pues ello atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y es precisamente la valoración de los informes periciales aportados a las actuaciones los que han sido tomados en consideración por el Juzgador 'a quo' para fundamentar la decisión adoptada en orden a no modificar el régimen de custodia exclusiva materna por el de custodia compartida, destacando el informe de la trabajadora social de Guadalajara, Dª. Ramona, conforme al cual los menores presentan una buena integración en Guadalajara y en su entorno escolar y presentan vinculación afectiva con la madre, no con el padre, frente al que manifiestan un total y absoluto rechazo.

Asimismo, en el informe pericial psicológico de fecha 16 de octubre de 2018, emitido por Dª. Sandra, Psicóloga del Equipo Psicosocial de DIRECCION001 adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Alicante, cuyo objeto era valorar la capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, y que se elaboró teniendo en cuenta tanto el estudio del expediente judicial, como la entrevista individual con D. Mateo y el contacto mantenido con el Centro Penitenciario de Alicante, los Servicios Sociales de DIRECCION002 y Bilbao, el CEIP de DIRECCION002 al que asistían los menores y el Centro de Salud de DIRECCION002, se expone que el Sr. Mateo ha permanecido ajeno al desempeño de sus funciones como padre desde que su hija mayor, Laura, tenía 6 años de edad, debido a sus continuos ingresos en prisión; se trata de una persona con alta insensibilidad al castigo, falta de sensibilidad y de preocupación por otros, con incumplimiento de las normas sociales respecto a los comportamientos legales, manifestada por actuaciones repetidas, ausencia de remordimiento y engaño.

Y por ello, concluye: 'Estas características de su comportamiento definen una Personalidad de tipo Antisocial que interferiría de manera significativa con el desempeño de sus funciones como padre, impidiéndole proporcionar la debida protección a sus hijos. En este sentido, el Sr. Mateo manifestó su preferencia porque sus hijos estén institucionalizados, al igual que sus sobrinos'.

A su vez, en el informe aportado por la parte demandada, elaborado por la Psicóloga Dª. Ascension, de fecha julio de 2020, se considera, a la vista de la entrevista mantenida con el Sr. Mateo y la información que le ha sido facilitada, que el padre es apto similarmente con las condiciones que tiene la madre, sin encontrar impedimento a que se reinstauren las visitas en punto de encuentro intermedio y progresivamente aspirar a una custodia compartida con semejantes apoyos con los que ahora cuenta la madre

En definitiva, ni siquiera este informe aboga por un régimen de custodia compartida en este momento. En todo caso, se concede mayor fiabilidad científica a las conclusiones alcanzadas en los informes de la Psicóloga Sra. Sandra y de la Trabajadora Social Sra. Ramona, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Guadalajara, resultando de ellos que el régimen de guarda y custodia que mayores beneficios proporciona actualmente a los menores es el de custodia materna con la intervención de la figura de un educador familiar, declarando en este sentido la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

En consecuencia, se confirma la decisión de primera instancia.

Sexto.-Suspensión del régimen de visitas y comunicaciones telefónicas.

Finalmente, sobre esta cuestión, la sentencia de primera instancia niega al padre un régimen de visitas explicando que 'los menores se encuentran inmersos en un programa de detección e intervención ante posibles abusos sexuales infantiles', por lo que 'no resulta conveniente poner en marcha ningún tipo de régimen de visitas progresivo o tutelado a favor del padre en estos momentos'. Además, las menores Laura, Leticia y Lorenza manifestaron claramente en el acto de exploración judicial que 'no quieren ver a su padre ni ... tener ningún tipo de comunicación con él, por lo que es necesario dejar actuar a los psicólogos y resto de profesionales en el programa REVELAS-M que han iniciado' (sobre detección e intervención ante posibles abusos sexuales infantiles), y así, 'en función de la información que se obtenga, se podrá actuar en consecuencia'.

Por ello, acuerda 'la suspensión del régimen de visitas del padre con sus seis hijos menores de edad, tal y como informa igualmente el Ministerio Fiscal, a fin de evitar cualquier intento de forzar una comunicación que pueda resultar contraproducente para la intervención llevada a cabo en dicho programa y perjudicial y de consecuencias irreparables para las menores', de modo que 'la prudencia exige esperar al resultado de dicha intervención teniendo en cuenta el total y absoluto rechazo de las menores a tener cualquier tipo de comunicación, por mínima que sea, con su padre'.

En nada se han desvirtuado mediante el recurso de apelación las anteriores valoraciones probatorias y conclusiones fáctico-jurídicas, por lo que se confirman igualmente en esta resolución a tenor de la doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es mero exponente la STS 29 de diciembre de 2017, según la cual '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ..., de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ...'

Así, en un supuesto que presentaba ciertas similitudes con el presente, la sentencia de esta Sala nº 510/2014, de 3 de noviembre, confirmó la decisión adoptada en primera instancia de mantener en suspenso el régimen de visitas de la madre en relación con una hija menor en tanto se reanudaba la relación materno-filial.

En definitiva, con los medios probatorios practicados no se alcanza la conclusión de que el establecimiento de un régimen de visitas y estancia de todos o alguno de sus hijos menores de edad con el padre pudiera ser beneficioso para ellos en este preciso momento, sin perjuicio de la decisión que pueda adoptarse en un futuro con los resultados que se vayan obteniendo del programa REVELAS y en función de las circunstancias específicas concurrentes.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, confirmando la sentencia por sus propios y acertados razonamientos.

Séptimo.- Costas de la apelación.

De conformidad con el art. 398LEC, no procede la imposición de costas procesales a la parte apelante e impugnante habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mateo, y la impugnaciónformulada por la representación procesal de Dª. Angustia, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020 recaída en los autos Familia, Guarda o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuado nº 1282/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, sin imposición a la parte apelante e impugnante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.