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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 383/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 228/2021 de 07 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PUENTE DE PINEDO, LUIS
Nº de sentencia: 383/2021
Núm. Cendoj: 28079370132021100356
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12132
Núm. Roj: SAP M 12132:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 298/2017
PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ
PROCURADORA Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a siete de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA SAU., representado por el Procurador D. Javier Alvarez Diez y asistido por el Letrado D. José Piñeiro Salguero, y de otra, como demandantes-apelados D. Carlos Ramón y Dª Coral, representados por la Procuradora Dª. Mª Belén Gómez Bua y asistidos por el Letrado D. Fernando Javier López Álvarez.
Antecedentes
Fundamentos
Ambas compras se hicieron siguiendo las indicaciones del personal de la sucursal bancaria, sin que se les facilitase una información veraz y detallada, por lo que no existía un consentimiento válido y eficaz en el momento de la contratación.
Con posterioridad se produjo el canje, siendo informados de que, como consecuencia de ello, no podrían ejercitar acciones, por todo lo cual se promovía acción de nulidad absoluta en relación a esas contrataciones por ausencia de consentimiento, con obligación de restituirles la suma de 16.000 € que se habían entregado. Subsidiariamente, se ejercitaban acciones de nulidad relativa, nulidad de los contratos por incumplimiento del artículo 6.3 del Código Civil, acción de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil y acción de resolución contractual por negligencia en la comercialización del producto.
Banco CEISS presentó escrito de contestación a la demanda en el que se alegó la falta de legitimación activa de los demandantes al no ser ya titulares de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, tras haber aceptado voluntariamente la el canje ofertado por Unicaja Banco S.A., mediante actas notariales de 21 de enero de 2014. Como consecuencia, renunciaron de manera consciente, expresa y voluntaria en instrumento público al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales y, por otro lado, se argumentó que Banco CEISS había cumplido estrictamente con la obligación de información sin que se les indicara en ningún momento que el capital estaba garantizado.
El Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid dictó sentencia del 14 de septiembre de 2017 estimando la demanda interpuesta y declarando la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas de 20 de enero de 2010 y 17 de octubre de 2011, por un importe de 8000 € cada una de ellas, así como la operación de canje efectuada para transformarlos en bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco, SAU, condenando a la demandada a restituir la suma de 16.000 €, más los correspondientes intereses, y deduciendo los intereses brutos satisfechos a los demandantes, también con los intereses que estos hubieran podido generar.
En segundo lugar, se alegó la improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y voluntaria transmisión del objeto litigioso, lo que implicaba una confirmación del negocio. En tercer lugar, se alegó el cumplimiento por parte del Banco CEISS de la obligación de información que le correspondía y, finalmente, como cuarto motivo de recurso, la infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio del consentimiento.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.
Pues bien, en relación a esta cuestión este tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto análogo aplicando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019, precisamente referida a un supuesto análogo de la entidad Caja España, en el que se había producido una renuncia a las acciones en documento notarial.
Señalábamos al respecto en tal sentido en la sentencia de esta sección de 22 de abril de 2021 (recurso 283/2020), con cita de la mencionada STS de 6 de marzo de 2.019, en un supuesto similar al presente en el que el cliente había renunciado a las acciones, que la citada resolución del Tribunal Supremo indicaba en el fundamento sexto:
'3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.
4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.
5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS' cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.
6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.
7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo'.
Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el Banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el Banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho ya que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del Banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.
Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil Sección 1 del 12 de febrero de 2016, que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995, en donde se destaca que:
'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:
'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.
Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]
En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]'.
Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos pre-redactados por el Banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...', sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del Banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.
Por tanto, los dos primeros de los motivos denunciados están abocados al fracaso, y este Tribunal considera que los demandantes tienen la legitimación necesaria para el ejercicio de las acciones que se ejercitan en la demanda.
En relación a la información que en este tipo de contrataciones debe de verificarse este tribunal ha dictado diversas resoluciones entendiendo que, dadas las particularidades del producto adquirido por la parte demandante, que afecta de forma relevante al conocimiento que puedan tener del mismo y a la evaluación de su capacidad de analizarlo cuando prestaron el consentimiento, procede un previo análisis de lo que son ese tipo de productos.
En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2. Dicha Ley en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
Asimismo, es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, conforme a la cual no cabe duda que la que debe ser atribuida a la actora es la de cliente minorista en tanto no consta que por su volumen de negocio tenga encaje en el concepto de cliente profesional.
En particular era exigible el test de idoneidad de haber mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. En este sentido, el art. 63.1g) LMV determina que hay que entender por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.
Conforme lo declarado en la STS del 20 de enero de 2014 y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.
La mera entrega de documentos y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, no implica el cumplimiento de la obligación de información de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación. El deber de información exigible no se resume en una mera disponibilidad tal como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 al declarar que 'Tal información (de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva por la simple entrega del documento tampoco permite entenderla ofrecida. Afirmar que la mera lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo ' la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.
Por otra parte, la entidad prestadora del servicio de inversión debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos tests de conveniencia y de idoneidad.
En conclusión, se incurrió en este caso en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora, lo que lleva a presumir en la cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.
Como consecuencia de todo ello, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable y de esos específicos deberes de información no determinan automáticamente la nulidad del contrato, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.
Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, como sucede en ese caso, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implica, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento.
Por tanto, resulta evidente que correspondía a la entidad apelante la carga de probar qué información exactamente se le proporcionó y que se cumplió no solo con la normativa aplicable, sino que le alcanzó para entender las características esenciales del riesgo relativo al producto concretamente impugnado en la demanda.
No solo se produjo un incumplimiento de la normativa aplicable que delimita ese tipo de contrataciones, como ha quedado expuesto, sino que tampoco se ha acreditado que la información que se le facilitó le permitiese conocer los riesgos inherentes a la operación, por lo que se dan las circunstancias, como correctamente aparece reflejado en la sentencia.
En efecto, la sentencia apelada destacó que no se había realizado el preceptivo test de idoneidad, con las consecuencias ya examinadas, y sin que se hubiese desplegado actividad probatoria encaminada a justificar la información que se facilitó. Por otro lado, y en cuanto al test de conveniencia, se argumentó que no se había satisfecho el deber de información, constituyéndose en un mero trámite encaminado a dar cumplimiento a la normativa vigente. Frente a esa argumentación, el escrito de recurso se remite a un pronunciamiento adoptado por otro tribunal sobre la base de que la prueba resultaba semejante, y que en el procedimiento de Valladolid se había obtenido una sentencia favorable a sus intereses.
No puede obviamente realizarse una valoración de la prueba practicada en un procedimiento del que no existe más referencia que la indicación de la parte apelante, pero en modo alguno, a la vista de cuanto ha quedado expuesto, se entiende que pueda haberse incurrido en la sentencia apelada en error en la valoración de prueba o infracción de la doctrina jurisprudencial sobre nulidad contractual, por lo que no pueden prosperar el tercer y cuarto motivos de recurso.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U, representado por el Procurador D. Javier Álvarez Díez, contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en autos nº 298/2017, en los que fueron partes el apelante y D. Carlos Ramón y Dª Coral, representados por la Procuradora Dª María Belén Gómez Búa, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Con pérdida del depósito necesario para recurrir en apelación.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.