Sentencia CIVIL Nº 383/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 446/2021 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0255036

Recurso de Apelación 446/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 101/2020

APELANTE:FERNANDO SOL SL y IDESAMGAR 1 S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. OLGA MUÑOZ GONZALEZ

APELADO:ENGIE ESPAÑA SLU

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA 383 /2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 101/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de FERNANDO SOL S.L. y IDESAMGAR 1 S.L.U. apelantes - demandantes, representadas por la Procuradora Dña. OLGA MUÑOZ GONZALEZ contra ENGIE ESPAÑA S.L.U. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz González en nombre y representación de FERNANDO SOL, S.L. e IDESAMGAR 1, S.L.U., absuelvo de sus pretensiones a ENGIE ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cano Lantero, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.-Las entidades 'FERNANDO SOL S.L.' e 'IDESAMGAR 1, S.L.U.', integradas en el Grupo Empresarial 'FLORESTALIA', formularon demanda frente a la mercantil 'ENGIE ESPAÑA S.L.', solicitando se declare que ésta ha incurrido en incumplimientos graves de las obligaciones asumidas en el acuerdo de 27 de marzo de 2018, denominado Side Letter, en cuanto ha ejecutado de manera indebida las garantías allí constituidas. Interesa también se le condene a pagarle las cantidades por ello percibidas por importe de 9.850.200 €, más intereses; así como que también se le condene a indemnizarle en los daños y perjuicios que ello le ha causado, que cuantifica en 1.853.136,80 €, más intereses. Subsidiariamente y para el caso de que se considere que la demandada podía legítimamente ejecutar las garantías, interesa se ejerza la facultad moderadora de la cláusula penal y se condene a la demandada a abonar las cantidades ejecutadas en todo lo que exceda del daño que ENGIE acredite haber padecido. Sustentan dichas pretensiones resumidamente, en que asociadas las demandantes con la demandada para el desarrollo de dos proyectos totalmente independientes, de energía renovable, en el denominado Proyecto GOYA 2, que es respecto del que se plantea el presente litigio, las partes concertaron el 27 de febrero de 2018,dos contratos relevantes, uno denominado PPA, que era necesario para obtener la financiación del proyecto y cuyo objeto era la compraventa durante un amplio espacio de tiempo, a un precio predeterminado, de energía producida en los parques eólicos del Proyecto y otro complementario del anterior denominado side letter,cuyo objeto era alcanzar el nivel de permisos y desarrollo precisos para poder iniciar la construcción y poder ejecutar el PPA y en el que se establecía un hito temporal máximo, estableciendo las consecuencias de su no consecución y las garantías correspondientes; en concreto, se concertó una cláusula penal en la que se fijaba la cantidad de 10.200.000 €, como importe a abonar por FORESTALIA, para el caso de que se diera el supuesto de ejecución, lo que ocurriría si en fecha de 13 de octubre de 2018, no se hubiere producido el cierre de la financiación, la obtención de autorizaciones pendientes y la primera disposición y además, que no existan proyectos eólicos alternativos que permitan cumplir los requerimientos del PPA, antes del 31 de diciembre de 2018. Debiendo indemnizarse en el plazo de cinco días hábiles desde que tenga lugar el supuesto de ejecución. Las entidades demandantes, admitiendo haber sido imposible ejecutar los parques del Proyecto Goya 2, por una causa sobrevenida y no imputable a ninguna de las partes, al hacerlo inviable la declaración de impacto medioambiental, ponen de manifiesto que las partes acordaron dos novaciones modificativas del proyecto, una comunicación de resolución del PPA y ejecución del aval y posteriormente, en fecha 8 de agosto de 2019 un acuerdo de restablecimiento de los contratos, en el que fijaron como fecha máxima para contar con el cierre del proyecto el 15 de octubre de 2019, sustituyendo la garantía por un aval bancario de 5.200.000 € y un deposito notarial por importe de 4.650.000 € y estando culminadas las negociaciones y todos los contratos cerrados y tan solo pendientes de firma, la entidad demandada se opuso y ejecutó las garantías, alegando que la UTE encargada de la obra civil, integrada por tres empresas una de ellas ENGIE, que era quien la contralaba, no había alcanzado la unanimidad necesaria para suscribir el contrato de obras, iniciándose a continuación un nuevo proceso negociador para la compra de participaciones de la sociedad titular de los parques eólicos ofrecidos como proyectos de reemplazo Sostiene en definitiva, que la causa de no proceder al cierre del proyecto en el plazo convenido, era imputable únicamente a ENGIE, al negarse a firmar los contratos, por cuanto su intención era alcanzar una solución conjunta de este proyecto con los problemas surgidos en el proyecto Goya I, para lo que presionó a las demandantes y al no conseguir su objetivo, ejecutó las garantías de manera abusiva e injustificada, haciéndolo además un día antes de la fecha del vencimiento pactado, por lo que no concurren los requisitos sustantivos ni formales para ello, ni se ha respetado con ello la finalidad a la que obedecían dichas garantías, que entiende no eran otra que resarcir los perjuicios que sufriera en caso de que tenga lugar el supuesto de ejecución; perjuicios que sostiene no se han producido para la demandada, mientras que alega que a ellas se le han ocasionado los perjuicios derivados de haberse apropiado de una considerable suma de dinero que a ellas les pertenecía y al haberse frustrado el proyecto, han tenido que hacer frente al coste de ruptura de la cobertura financiera que tenían contratada, por importe de 1.200.000 €, así como el coste de los honorarios de los asesores legales del proyecto, por importe de 1.853.136,80 €. Subsidiariamente, entiende que procedería moderar la cláusula penal, en cuanto se han realizado los mejores esfuerzos para llevar a cabo el proyecto, se contaba con los permisos, licencias y autorizaciones necesarias para iniciar las obras y la demandada no ha acreditado haber sufrido el más mínimo daño.

La entidad demandada se opuso a dicha reclamación. En esencia, pone de manifiesto el comportamiento contradictorio en el que incurren las demandantes, en cuanto acordado el Proyecto eólico y la compraventa de energía o PPA y admitido por las partes la válida resolución del contrato, por haberse frustrado su finalidad económica, no puede atribuírsele incumplimiento contractual alguno por haber ejecutado la cláusula penal convenida en la Side Latter, que lo fue por dos entidades jurídicas y expertas en el sector y mediante la cual predeterminaban las consecuencias de dicha resolución y establecían la forma de mantener indemne a ENGIE si el proyecto no salía adelante; de manera que no discutiéndose que la situación que justificaba la resolución existía desde el 13 de octubre de 2018 y que dicho estado de incumplimiento se mantuvo a pesar de las novaciones concertadas posteriormente, en el momento en que se ejecutaron las garantías convenidas se daba el supuesto de ejecución, en cuanto no se había firmado el contrato de construcción por la UTE, no se habían obtenido los permisos precisos para poner en marcha el proyecto y faltaba también la cesión del PPA a un proyecto de reemplazo a fecha de 15 de octubre 2019. En consecuencia, sostiene que concurrían los requisitos establecidos en el Acuerdo de restauración de 8 de agosto de 2019, para resolver el contrato y ejecutar las garantías. Niega que en esta última fecha los contratos relevantes estuvieran cerrados, en cuanto las entidades bancarias prestamistas y potenciales accionistas de la Sociedad del Proyectos habían detectado riesgos y las entidades integrantes de la UTE, que debía iniciar la construcción, no habían alcanzado el acuerdo preciso para suscribir el contrato. Sostiene que en su actuación, en todo momento se ha ajustado a las reglas de la buena fe, habiendo accedido a suscribir 4 novaciones del contrato, a pesar de la situación de incumplimiento en la que estaban incursas las demandantes, así como que estando interesada en el proyecto, las demandantes a las que se otorgó la posibilidad de prorrogar las garantías en el mes de noviembre de 2019, se negaron a ello al haber concertado paralelamente, una operación con un fondo de inversión danés, que han intentado ocultar en este procedimiento. Por otro lado, considera improcedente la pretensión indemnizatoria formulada de contrario, al no haber configurado adecuadamente la causa de pedir, al solicitar una indemnización por un incumplimiento que no existe, en cuanto la ejecución de las garantías es la consecuencia lógica de la resolución del contrato admitida por su parte y que se considera lícita; sin que por otro lado hayan acreditado las demandantes que dicha ejecución les causara el daño o perjuicio que reclaman. Se opuso igualmente a la moderación de la cláusula penal alegada de contrario.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Tras referirse a los hechos y antecedentes que consideró de interés, articuló el recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Errónea valoración de la prueba en relación con el cumplimiento de la Condición mínima referida a que el cierre financiero y el primer desembolso de la Nueva Financiación se consiga antes del 15 de octubre de 2019

2.- Errónea valoración de la prueba en relación con el cumplimiento de la Condición mínima referida a que el número del proyecto obtenga los permisos y licencias y cumpla los requisitos registrales y legales para que llegue al estado ready-to- build (RTB) antes del 15 de octubre de 2019

3.- Errónea valoración de la prueba en relación con el incumplimiento del contrato por parte de ENGIE. Engie ha incumplido las obligaciones dispuestas por la Side Letter al ejecutar indebidamente las garantías, tanto desde el punto de vista sustantivo como procedimental.

4.- La sentencia al reprochar la falta de cuestionamiento de FORESTALIA de la resolución del PPA y de la Side Letter llevada a cabo por ENGIE, vulnera los arts. 1.101 y 1124 del cc

5.- Errónea valoración de la prueba en relación con la acreditación del daño por parte de FORESTALIA

6.- Subsidiariamente, falta de motivación en relación con el análisis de la facultad moderadora. Procede en este caso moderar la pena convencional.

7.- Subsidiariamente, en caso de desestimación del recurso de apelación, no imposición de costas a la demandada por apreciarse serias dudas de hecho y de derecho

La entidad demandada se opuso al recurso, Discrepa de las alegaciones formuladas de contrario y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Dado que en varios motivos de impugnación se denuncia errónea valoración de la prueba, hemos de señalar que si bien el carácter ordinario y de conocimiento pleno con el que se configura en nuestro ordenamiento jurídico procesal el recurso de apelación, permite revisar todo lo actuado en primera instancia, siempre que con ello se respeten los principios dispositivo y de contradicción, es reiterada la jurisprudencia en señalar que frente a la valoración personal e interesada de las partes, debe prevalecer la obtenida por el Tribunal de instancia, obtenida de manera imparcial y objetiva y favorecido por la inmediación con la que se practican las actuaciones, a menos que la misma se constate como arbitraria, ilógica o irracional y examinado lo actuado en primera instancia, ninguno de esos reproches cabe hacer a la valoración que de los diferentes medios de prueba, especialmente la documental y testifical, realiza la Magistrada de primera instancia, lo que permite anticipar que el recurso se va a desestimar, tal como se analizará a continuación.

Sentado lo anterior, no es discutido por las partes que la relación contractual concertada entre ellas para la promoción y puesta en marcha del proyecto eólico ubicado en Zaragoza, que se denominaba GOYA 2, se frustró y quedó resuelto el contrato PPA, tras varias novaciones y la restauración del contrato de compraventa de energía. Al respecto, las partes en el contrato inicial de Side Letter otorgaron a Engie la facultad de resolver dicho contrato, cuando se dieran determinados supuesto de ejecución, surgiendo en ese momento la obligación del obligado (las aquí demandantes) al pago de gastos y daños por un importe expresamente determinado y cuantificado. Por tanto, no se trata de examinar en este procedimiento las causas y responsabilidad de dicha resolución contractual, sino que admitido por ambas partes que el proyecto no salía adelante y que la resolución del contrato por Engie fue ajustada a lo pactado, ha de determinarse si la ejecución que ésta hizo de las garantías, se ajustó a las previsiones que para ello acordaron las partes en el acuerdo de restauración suscrito el 8 de agosto de 2019.

TERCERO.-Mediante el primer motivo de impugnación la parte apelante, tras referirse a cuatro de las condiciones mínimas fijadas por las partes para poder ejecutar las garantías, en las que no se sustenta la decisión adoptada en la sentencia para desestimar la demanda, y que por tanto no son objeto de recurso, considera de absoluta relevancia la omisión que se hace en la sentencia al hecho denunciado por su parte, de la existencia de una disputa entre las partes en relación al Proyecto Goya 1 y la presión que con base a ello sostiene realizaba ENGIE para la solución de los problemas surgidos en el proyecto Goya 2, objeto de este procedimiento. Tales alegaciones no pueden compartirse. Siendo ambos proyectos totalmente independientes, según se insiste en la demanda y estando sólo uno de ellos judicializado, de la existencia de negociaciones paralelas y referidas a ambos proyectos cuando existen partes comunes en ambos, no puede extraerse la consecuencia de no haberse cumplido las condiciones mínimas exigidas en el proyecto aquí analizado, que son las que otorgan el derecho a ejecutar las garantías convenidas, por cuanto las partes delimitaron de manera clara, en la Syde Letter, novaciones y finalmente en el acuerdo de restauración, los supuestos en los que se reconocía el derecho de resolución contractual y la consiguiente ejecución de las garantías, por lo que ha de ser el análisis de la concurrencia de éstas lo que determine la viabilidad de las acciones ejercitadas y no las alegadas presiones por parte de una entidad a otra, cuando no existen pruebas objetivas de ello y la condición entidades jurídicas, expertas y con el asesoramiento que cabe entender contaban, no permite apreciar que exista situacion de desequilibrio o presión de ninguna respecto de la otra a la hora de defender legítimamente sus intereses, por lo que ninguna incidencia cabe otorgar en este procedimiento a las negociaciones que sobre otro proyecto distinto hayan podido mantener las partes, en tanto no conste haya existido un acuerdo vinculante para ambas, lo que como se indica no existe.

Por lo que se refiere al cumplimiento de la condición consistente en la consecución del cierre financiero y primer desembolso de la nueva financiación, antes del 15 de octubre de 2019, frente a la conclusión que obtiene la sentencia apelada de que concurría dicha situación, desde octubre de 2018 y de manera más clara desde el 15 de octubre de 2019, la parte apelante, sin negar dicha situación, sostiene que las causas de ese incumplimiento no le son imputables a ella. Por su parte la apelada sostiene, por un lado que en el planteamiento del motivo existe una mutatio libelis y que en todo caso, concurría el supuesto de ejecución previsto.

Aunque no cabe apreciar la mutatio libelis que alega la parte demandada, en el planteamiento de este motivo de impugnación, por cuanto tanto en la demanda como en el recurso, el motivo que se alega para considerar prácticamente hecho y solo pendiente de firma el cierre de la financiación, es el comportamiento atribuido a ENGIE, en relación a la falta de firma del contrato de construcción del proyecto, requisito previo para ello, el motivo debe rechazare.

Con independencia de que conforme al calendario fijado para la firma y avance y adaptación de los contratos, el cierre financiero fuera 'prácticamente un hecho', según indica la parte apelante, y ello con base a los indicios que obtiene de comunicaciones mantenidas entre las partes implicadas y en las que sólo se refleja que existe disponibilidad a llevarlo a efecto, no que se cumplieran en ese momento los requisitos precisos para cerrar la financiación, si como ambas partes admiten, la verdadera razón de la falta del cierre financiero, fue que las entidades integrantes de la UTE no habían firmado el contrato de construcción o contrato EIBOP, como se exigía expresamente, no existiendo esta firma, el cierre financiero era inviable. De la falta de la unanimidad exigible en la UTE para firmar el contrato de construcción, no puede hacerse responsable a la demandada, en cuanto en todo momento, antes y después de las resoluciones del contrato, ha estado dispuesta a negociar y prorrogar las garantías, por lo que la negativa a la firma del contrato de construcción por la UTE, que estaba integrada, además de por la demandada, por otras entidades, como manifestó el representante de una de esas entidades obedeció esencialmente a la falta de autorizaciones medioambientales en ese momento. El hecho de que no se refleje de manera clara la votación y de que no se expresa que el resultado de ésta fuera la unanimidad, carece de relevancia a los efectos aquí analizados, pues consta que existía oposición por alguna de esas entidades distintaa Engie y ello es suficiente para que no concurriesen los requisitos precisos para aprobar la firma de dicho contrato.

En todo caso y como sostienen ambas partes, en el no cierre financiero contribuyeron otras circunstancias o impedimentos, en particular la situación planteada por el seguro de caución emitida por la entidad rumana 'ONIX ASIGURARI S.A.', en favor de la sociedad de proyecto y en relación a la subasta de energía, que según sostiene la demandada creó un una desconfianza en los potenciales accionistas, lo que a un día de la fecha límite, hacía imposible se cumpliera la condición mínima referia al cierre financiero. De la documentación aportada con la contestación de la demanda sí se constata que a la demandante se le trasladó dicha incertidumbre por parte de los potenciales socios y que por tanto era conocedora de ello, así como que dicha situación se planteaba respecto de los avales de subastas del proyecto Goya II, de manera que dicha situación sí ha de considerarse de entidad suficiente para no llevar a cabo el cierre de la financiación dentro del límite temporal acordado en el acuerdo de restauración. Al margen de las manifestaciones de los testigos propuestos por la demandante, no existe prueba objetiva de que a la fecha límite de 15 de octubre de 2019, se hubiese solucionado los problemas que estaban planteando las partes y posibles socios inversores respecto de la solvencia y efectividad del seguro de caución.

CUARTO.-Mediante el segundo motivo de impugnación, sostiene la parte apelante que también se cumplía la condición mínima referida a que el nuevo proyecto obtenga los permisos y licencias y cumpla los requisitos registrales y legales para que llegue el proyecto al estado listo para construir (RTD) antes del 15 de octubre de 2019. El motivo debe rechazarse.

Admitido que faltaba la obtención de las autorizaciones de la AESA en esa fecha y que las mismas eran necesarias y exigibles para la instalación de los aerogeneradores debido a su altura, dicha situación por sí sola es suficiente para considerar no obtenidas las aprobaciones pendientes, tal como exigía la cláusula en cuestión. El hecho de que conforme manifestaron los testigos de la parte demandante, dicha autorización se obtenga mediante un procedimiento reglado o de que físicamente se pueda comenzar a ejecutar la obra sin dicha obtención o de que en otros proyectos se haya procedido en ese sentido, no acredita el cumplimiento la misma, ni puede imponerse dicha situación a la otra parte para firmar un contrato, cuando tal condición está expresamente contemplada y por tanto, su no obtención impide que el proyecto pueda considerarse estuviera en estado Ready-to-Build en el momento en que debiera haberlo estado, que es la situación que facultaba a la demandada a ejecutar las garantías. Es cierto que la demandante ha acreditado haber aportado las autorizaciones definitivas, obtenidas con posterioridad a la fecha límite contemplada por las partes, pero también lo es que dicha condición se venía incumpliendo desde el mes de diciembre de 2018, espacio suficiente de tiempo que justificaba la decisión de la demandada en el mes de octubre de 2019, máxime teniendo en cuenta que incluso con posterioridad mostró su disposición a prorrogar las garantías y las demandantes no accedieron a ello

En cuanto a la existencia de Proyectos de reemplazo, de las propias manifestaciones de la apelante en el sentido de no haber aportado la totalidad de la documentación o de que no existían en la fecha límite las autorizaciones de la AESA, se pone de manifiesto que los proyectos no estaban RTB en el momento que debieran haberlo estado, sin que el hecho de que lo estuvieran posteriormente en el momento de la venta de los Proyextos al fondo danés CIP, acredite que lo estaban en el momento contemplado en el acuerdo de restaruración. Si dicha venta se mostró para las entidades demandantes como la opción más diligente desde el punto de vista de la gestión y administración propia, ello no puede obviar o desconocer los compromisos asumidos frente a la aquí demandada y la responsabilidad que de ello se derivaba.

QUINTO.-Igualmente debe rechazarse el tercer motivo de impugnación mediante el que sostiene la parte apelante que la demandada había incumplido las obligaciones impuestas en la Side letter al ejecutar indebidamente las garantías, tanto desde el punto de vista sustantivo como desde el punto de vista procedimental.

La existencia de varias novaciones, motivadas por la concurrencia de determinados supuestos de ejecución en cada caso y la admisión por las demandantes de la validez y eficacia de la resolución contractual operada por ENGIE, pone de manifiesto que ésta estaba plenamente autorizada para activar la cláusula penal. Acreditado que dicha situación ya se planteó en el mes de diciembre de 2018 y que se ha mantenido desde entonces, sí concurren los requisitos de fondo que conforme a la cláusula 2.1 y 2.1 de la Side Letter y 4.3 del acuerdo de restauración establecían para activar las medidas de garantía y de la prueba practicada no ha quedado acreditado que ninguno de los supuestos de ejecución acaecidos sea imputable a la demandada, sin que pueda atribuirse a ésta un comportamiento contrario a la buena fe exigible en toda contratación y a la que se remiten expresamente las partes en los diferentes acuerdos adoptados, en cuanto concurriendo varios supuestos de los contemplados por la partes desde el mes de diciembre de 2018, aceptó negociar y novar los mismos en aras a la consecución del fin económico pretendido inicialmente por las partes.

En cuanto al procedimiento y plazos establecidos para ejecutar las garantías, debe tenerse en cuenta que las garantías ejecutadas y por las que reclaman las demandantes no son las contempladas en la Side Letter de 27 de marzo de 2017, sino las convenidas en el acuerdo de restauración de 8 de agosto de 209, en el que sustituyen el aval del acuerdo inicial, por un aval por importe de 5.200.000 € y una garantía de 465.000,200 €. En este acuerdo la vendedora, la obligada y el comprador de la energía, entidades expertas y después de haber negociado varias novaciones de contrato inicial, en cuanto no se había conseguido la viabilidad del Proyecto, otorgan una serie de derechos a ENGIE, para hacer efectivas esas garantías, en términos mucho más favorables y a ésta que los contemplados en el acuerdo complementario o Side Letter de 27 de marzo de 2017 y la ejecución que de las mismas ha hecho ENGIE en octubre de 2019, se ajustan plenamente a estas últimas previsiones, por lo que no cabe analizar el ejercicio de éstas conforme a las previsiones iniciales, en cuanto éstas se modificaron y quedaron sin efecto.

En cuanto a la finalidad pretendida por las partes a la hora de concertar las garantías, del tenor literal del acuerdo complementario inicial en el sentido de que la obligación de indemnizar a ENGIE, lo era para resarcir los costes significativos que se admiten se originarían a esa entidad y la obligación que asume en tal sentido el obligado (las aquí demandantes) a pagar los gastos y daños por el importe pactado, no cabe extraer la consecuencia pretendida por ésta de que sea preciso que por ENGIE se realice una liquidación previa de los daños efectivamente causados. Interpretación que viene corroborada por las previsiones que al respecto convinieron las partes en el acuerdo de restauración el 8 de agosto de 2019, en los puntos 4.4.1 y 4.4.2. en el que expresamente acuerdan, que el derecho de ENGIE a recibir las cantidades que se establecen como garantías es incondicional e irrevocable y no puede verse afectado por la oposición de ningún tipo de excepción o beneficio que el obligado o vendedor puedan tener respecto del pago a ENGIE de cualquier cantidad reclamada con cargo a la fianza.

SEXTO.-Mediante el motivo cuarto de impugnación las apelantes sostiene no haber existido aceptación por su parte a la ejecución de las garantías por el hecho de haber aceptado la resolución del contrato de compra de energía o PPA, negando que dicha aceptación estuviera condicionada por la venta posterior a los Proyectos al Fondo de inversión danés. Si como se analiza en la sentencia de primera instancia, en la resolución contractual aceptada por las partes no se aprecia incumplimiento alguno por parte de ENGIE, las entidades demandantes no están legitimadas para reclamar indemnización alguna, en cuanto la causa de la resolución es imputable a ellas.

Como sostiene la parte apelada es incompatible haber aceptado la resolución del contrato PPA que hizo ENGIE, lo que supone admitir la causa alegada para ello y pretender discutir en este procedimiento la procedencia de las causas en que se sustentó dicha decisión de resolverlo.

SÉPTIMO.-En cuanto a la acreditación del daño causado a las demandantes por la ejecución de las garantías que había llevado a cabo la demandada, en principio debe señalarse que de la existencia de un perjuicio no se deriva necesariamente el reconocimiento a ser resarcido por ello, en cuanto para ello debe quedar acreditado en primer lugar, que ese daño alegado ha sido causado por una actuación reprochable de la demandada, que según la demandante consistió en resolver indebidamente el contrato PPA, lo que como se indica no se ha acreditado. Las partes al suscribir la restauración del contrato, después de haber sido resuelto, ratificaron la facultad de resolverlo en los términos convenidos inicialmente; es decir cuando se diera un supuesto de ejecución y como se ha analizado anteriormente al resolver el contrato Engie en octubre de 2019, ese supuesto existía por lo que no cabe atribuir a la demandada incumplimiento contractual alguno.

No apreciándose incumplimiento por parte de la demandada de las previsiones establecidas para ejecutar esas garantías, del que se derive esa obligación de indemnizar a la demandante, las demandantes no tienen derecho a ser indemnizadas por lo que el planteamiento del que parten las apelantes, adolece de la base primera y esencial para ser acogido, de manera que los daños que ello pudiera ocasionar a la demandante, lo son como consecuencia de la obligación por ella asumida de pagar la cantidad garantizada, en el caso, que efectivamente se dio de que se frustrara el negocio por haber acaecido el supuesto de ejecución previsto por las partes.

OCTAVO.-El motivo articulado con carácter subsidiario, referido a la facultad moderadora debe desestimarse. La desestimación que de dicha pretensión se hace en la sentencia por no considerar acreditado haya existido incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada, aun siendo escueto ha de considerarse suficiente para cumplir los deberes de congruencia y exhaustividad de las resoluciones judiciales, máxime si como ocurre en este caso la sentencia es desestimatoria de la demanda.

Sostiene la parte apelante la procedencia de moderar la cláusula penal teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, entre las que señala haber realizado esfuerzos por su parte para que se cumplieran las condiciones de la Side Letter, haberse otorgado los permisos y licencias necesarias el 15 de noviembre de 2019 o la falta de acreditación por la demandada de perjuicio real derivado del supuesto de ejecución e incluso la disponibilidad de la demandada a cerrar el proyecto tras ejecutar las garantías. Tales circunstancias no justifican el ejercicio de dicha facultad.

Como admite la propia parte apelante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr STS nº 473/2021 de 29 de junio) es clara al señalar que ' cuando la cláusula penal esta estabecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civilsi se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 '

Recientemente la sentencia 441/2020, de 17 de julio , con cita de otros precedentes, ha reiterado, respecto de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que para justificar la aplicación del art. 1154CC, 'no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante , proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda'.

Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al caso presente conduce a no considerar procedente efectuar moderación alguna de la obligación de indemnizar asumida por la demandante en el acuerdo de restauración, por cuanto concertada la cláusula inicialmente para el caso en que se hubiere resuelto justificadamente el contrato por la aquí demandada y fijados en el contrato Side Letter, los costes en que se reconoce incurriría la demandada, la modificación introducida respecto del aval en el acuerdo de restauracuón al que llegaron las partes, después de haberse resuelto el contrato y ejecutrado el aval, no solo no modificó el acuerdo inicial, sino que vino a clarificar la voluntad de las partes en el sentido de que producido el supuesto de ejecución, el derecho a ejecutar las garantías en el importe y forma en que se hizo por ENGIE, no quedaba sujeto a limitación cuantitativa alguna y la forma en que se hicieron efectivas dichas garantías se ajusta estrictamente a lo pactado.

Por otro lado, las circunstancias que se alegan por la parte demandante y apelante para aplicar la moderación, no justifican el ejercicio de dicha facultad en cuanto no puede desconocerse que ejecutadas las garantías en el mes de octubre de 2019, el supuesto de ejecución que amparaba la resolución del contrato y efectividad de las garantías se produjo por primera vez en el mes de diciembre de 2018 y a pesar de las varias novaciones acordadas, dicha situación se prolongó durante un largo período de tiempo. Por otro lado la demandada en todo momento, antes y después de ejecutar las garantías estuvo dispuesta a prorrogar las mismas, mientras que las apelantes, una vez ejecutadas las garantías, se negaron a prorrogarlas y vendieron finalmente el contrato a una tercera entidad.

Finalmente en lo que se refiere el hecho de que en el acuerdo de restauración de 8 de agosto de 2019, la demandada aceptara ser compensada en la cantidad de 349.800 €, por daños irrogados a la demandada por retraso en la cesión del PPA, no puede servir de justificación tampoco para moderar la pena pactada, en cuanto en ese mismo acuerdo además de esa compensación por retraso, se modificó el aval y se acordaron unas garantías específicas, cuantificando de manera expresa su importe, a la vista de los perjuicios que se admitían se producirían en la demandante de no poder desarrollarse el contrato de compra de energía, que lo era a largo plazo y por un precio determinado.

NOVENO.-El motivo referido a las costas procesales también debe rechazarse. Ni se aprecian en la sentencia de instancia las dudas de hecho o de derecho alegadas en esta alzada, ni entendemos existen circunstancias para apreciarlas ahora.

La excepción al principio del vencimiento objetivo que con carácter general establece el artículo 394.1 de la LEC, es de interpretación restrictiva, en cuanto las dudas han de ser fundadas y razonables; es decir en términos de objetividad, ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva.

Si la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos y esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, no puede apreciarse se dé dicha circunstancia en el caso presente en el que habiendo existido diferentes acuerdos modificativos de contrato inicial, al iniciarse este procedimiento, ya existían suficientes elementos de juicio para que ambas partes pudieran calibrar la conveniencia de acudir a la vía judicial en solicitud del reconocimiento de los derechos que entendían le pudieran asistirles, por lo que ninguna duda fáctica pueda apreciarse, a los efectos de no tener que soportar las costas procesales causadas por dicha reclamación.

En cuanto a dudas de derecho tampoco se aprecian, en cuanto se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y la existencia de criterios jurisprudenciales contradictorios, lo que no se aprecia en el caso presente.

En consecuencia y debiéndose desestimar el recurso, las costas procesales causadas en esta alzada deben imponerse también a la parte apelante, conforme establece el art. 398.1 de la LEC.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido ante el Juzgado de primera instancia, al que deberá darse el destino legalmente previsto, tal como señala la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades 'FERNANDO SOL, S.L.' e 'IDESAMGAR 1 S.L.U.' contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 62 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario nº 101/2020, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.