Sentencia CIVIL Nº 383/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 384/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0162197

Recurso de Apelación 384/2022 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1114/2020

APELANTE:LUSAMA INVERSIONES SL

PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. GERARDO MUÑOZ LUENGO

COMUINIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

SENTENCIA NÚMERO: 383/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1114/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 384/2022, en el que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, LUSAMA INVERSIONES S.L.,representada por el Procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero; y de otra, como demandada y hoy apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador don Gerardo Muñoz Luengo; sobre impugnación de acuerdos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Madrid, en fecha 17 de enero de 2022, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimó la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil LUSAMA INVERSIONES, S.L. contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000, NÚMERO NUM000, DE MADRID, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas d contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. Son hechos y antecedentes necesarios de los que ha de partirse a fin de resolver el recurso de apelación los siguientes hechos:

1º) la actora y apelante es propietaria de los locales comerciales n º 1, 3, 4,5 y 6 de la Finca sita en Madrid CALLE000 N º NUM000, finca sobre la que está constituida la comunidad de propietarios demandada.

2º) En los estatutos de la comunidad de propietarios en su artículo cinco se establece que los locales que tienen acceso por la escalera participaran en los gastos de portería, escalera, ascensor, portal, maquinaria portería, escalera, ascensor, portal maquinaria, instalación y reparaciones de estos servicios.

3º) De los distintos locales comerciales propiedad de la parte actora y ahora apelante solo se ha aportado la descripción registral del local N º 1, que de acuerdo con dicha descripción tiene acceso al portal, sin que se hay aportado a los autos, ni como documentos de la demanda, ni como anexo al correspondiente informe pericial la descripción registral, ni catastral del resto de los locales, habiéndose limitado a aportar a los auto una nota informativa de dominio y cargas de 18 de enero 2005.

4º) Por acuerdo de la comunidad de propietarios de fecha 11 de mayo de 2016, se aprobó por unanimidad el presupuesto de gastos del año 2016, en virtud del cual solo se incluyeron los gastos de escalera con relación a los locales 3, y 4 propiedad de la parte actora, habiendo quedado exonerados del pago de esos gastos el resto de los locales.

5º) En el acta de la junta de la comunidad de propietarios de 20 de junio de 2019, se aprobó el presupuesto de gastos para el año 2019, en el que se siguió el mismo criterio que desde la junta de 2016, en base al cual solo incluyeron los gastos de escalera con relación a los locales 3,y 4 propiedad de la parte actora, habiendo quedado exonerados del pago de esos gastos los locales n º 5 y 6 del inmueble, acuerdo que es objeto de impugnación.

TERCERO. En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega la incongruencia interna de la sentencia vulnerando los artículos 218 y 209 leyes. La sentencia debió, al menos, estimar parcialmente la demanda respecto al local 3 a tenor de las conclusiones alcanzadas en el fundamento de derecho segundo, al entender que si ha quedado acreditado que el local n º 3 no tiene acceso al portal, la conclusión debía ser la exoneración de la contribución a dichos gastos del citado local, y no la desestimación integra de la demanda.

Si bien es cierto que puede entenderse que exista una cierta incongruencia interna de la sentencia, al partir de que el local n º 3 no tiene acceso al portal, y por lo tanto no le exonera de contribuir al pago de los gastos del grupo 2, entiende que al no impugnarse por este hecho el acuerdo, y dado que la situación física actual de los locales que se hallan unidos en su interior , desestima la demanda, ahora bien dado el resultado de las pruebas practicadas, cuando en el propio informe aportado por la parte actora se reconoce que existe un pasillo y que da acceso a los locales en cuestión, parece deducirse que todos ellos tienen acceso al portal, por estar unidos en la actualidad, por lo que no cabe entender que la sentencia incurra en el vicio que se denuncia en el recurso de apelación .

CUARTO. Como primer motivo del recurso de apelación se solicita que se declare la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 225.3 LEC por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento por infracción del artículo 24 LEC. Defecto insubsanable de representación del Procurador de la parte demandada por ausencia de poder de representación al tiempo de la presentación del escrito de contestación a la demanda, por entender la parte actora y ahora apelante que cuando la comunidad de propietarios presento su escrito de contestación a la demanda, el día fecha 5 de enero de 2021, no se aportó el correspondiente poder notarial a favor del procurador de la Comunidad de propietarios, ni tampoco el correspondiente apoderamiento apud acta, ante lo cual el órgano judicial dictó una diligencia de ordenación el día 13 de enero de 2021, requiriendo a la parte demandada a fin de que subsanar dicho defecto, para que, en el plazo de diez días, proceda a otorgar apoderamiento APUD-ACTA por la persona que ostente la representación de la misma en el acta correspondiente, desde la Sede Judicial Electrónica , diligencia que fue oportunamente recurrida por la actora, por entender que se infringe en el artículo 24 LEC, alegando que lo que es subsanable no es el defecto falta de poder, pues dicho precepto exige que el apoderamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales, por lo que al no haberse otorgado el correspondiente poder apud acta hasta el día 20 de enero de 2021, la consecuencia debería haberse tenido por parte personada a la Comunidad de propietarios, pero no por contestada a la demanda.

Debe partirse del régimen general que establece el artículo 225, de la ley de enjuiciamiento civil, así como el artículo 238 de la ley orgánica del poder judicial, en base a los cuales solo se produce la nulidad de actuaciones, cuando se infrinjan normas esenciales del procedimiento siempre que dicha infracción implique que a la parte que aleje dicha infracción le cause indefensión, siendo dos los presupuestos que existe la nulidad de actuaciones, por un lado que se infrinja una norma esencial del procedimiento, y en segundo lugar que dicha infracción suponga o cause indefensión a la parte que lo alega

El artículo 25 de la ley de enjuiciamiento civil establece por lo tanto, el otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, y dado que en el presente caso en la fecha de presentación de la demanda, no se había otorgado dicho apoderamiento que se otorgó con posterioridad del día 21 de enero de 2021, la cuestión que se plantea es si ese defecto de no haber ser otorgado el poder en la fecha de presentación de la contestación a la demanda, no es subsanable, y la consecuencia debía ser el no tener por contestada la demanda, como sostiene la parte apelante , y si el hecho de no haber sido interpretado de esta forma por el órgano judicial, implica una nulidad de actuaciones como se solicita en esta alzada.

El artículo 25 de la ley de enjuiciamiento civil, debe ser interpretado de una forma conjunta con el artículo 231 de la ley de enjuiciamiento civil, que establece que el tribunal y el Letrado de la administración de justicia cuidarían de que puedan ser subsanados los actos procesales de las partes, preceptos que a su vez debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española.

Con relación a esta cuestión debe partirse de la doctrina constitucional recogida en la STC N º 79/2012 de 17/04/2012, que viene a señalar 'principio general expresado por el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se encuentra en sintonía con una nutrida jurisprudencia constitucional recaída en la materia. Como afirmó este Tribunal al juzgar un problema en cierta forma parecido al actual, provocado porque la antigua Ley de enjuiciamiento civil ordenaba que 'no podrá proveerse ninguna solicitud que no lleve firma de Abogado' ( art. 10 LEC 1881 ), del escrito presentado por una parte sin cumplir el requisito legal 'no puede decirse que sea inválido, pues la categoría que mejor le conviene, toda vez que en él se contiene la declaración de voluntad del representante de la parte litigante, es la de acto incompleto'; y tampoco puede sostenerse que se trate de un acto procesal nulo, pues en defecto de forma expresa que establezca sanción de nulidad para el escrito que incumpliera el requisito, no puede ya mantenerse la vieja doctrina jurisprudencial sobre el carácter de orden público de todos los preceptos procesales y la nulidad de todos los actos procesales no acomodados a la ley. La vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, 'a partir de la regla de la vinculación de los órganos jurisdiccionales del Estado a los derechos fundamentales de los ciudadanos y a las libertades públicas', ha limitado de forma drástica las causas de nulidad de los actos procesales. Sus arts. 11 y 238 a 243 'han invertido completamente la antes citada doctrina jurisprudencial y han establecido, por el contrario, las siguientes cardinales reglas: a) una tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o competencia objetiva funcional, cuando se realizan bajo violencia o intimidación y cuando se prescinde total o parcialmente de las normas de procedimiento establecidas por la Ley con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, según reza el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; b) una consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad en los arts. 241 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que el primero de los citados preceptos establece que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiera la naturaleza del término o plazo y el siguiente dispone que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueran independientes de él; c) el principio de la subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta del art. 11 y del art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es verdad que, según el primero de estos preceptos, por lo menos literalmente entendido, la subsanación se refiere sólo a los requisitos formales, y, de acuerdo con el segundo, la subsanación se produce en las condiciones y plazos que las leyes procesales establezcan, pero no es difícil inducir un designio del legislador de permitir la subsanación de los defectos que posean este carácter y el designio de emanar tal regla en desarrollo del principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución ' ( STC 39/1988, de 9 de marzo , FJ 1). Designio del legislador que ha sido desarrollado con prístina claridad en el vigente art. 231 LEC, antes transcrito.'

QUINTO. Como segundo motivo del recurso de apelación se alega.- la existencia de un error en la valoración de la prueba. Nulidad del acuerdo impugnado por infracción del artículo 5 de los estatutos, en relación con el artículo 9.1.e) lph. los locales 3 y 4 no tienen que contribuir a los gastos del grupo ii (portal/escalera/portería), alegando que el único de los locales que tienen acceso al portal, es el local n ª 1, mientras que el resto de los locales no tienen acceso por el portal del inmueble, por lo que entiende que el acuerdo impugnando, y la sentencia dictada en primera instancia, infringe el artículo 9 de la ley de propiedad horizontal, a la hora de interpretar los artículos 4 y 5 de los estatutos, En el presente caso, un examen y valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, esencialmente del informe pericial y su ratificación en el juicio, evidencia un error en la conclusión obtenida por la juzgadora en cuanto a la realidad física de los locales, por entender que si en la sentencia de instancia se reconoce que el acceso al portal se encuentra en el Local 1 (tal y como determina el informe pericial), es evidente que solo parte del Local 1 tiene acceso al portal, lo que debe llevar a concluir que en el reparto de gastos se aplique el Grupo II (Portal/Escalera/Portería) sólo al Local 1, siendo una conclusión ilógica no aplicar la exención estatutaria en sus propios términos por la circunstancia de estar comunicada internamente esta parte del Local 1 con parte de los Locales 4, 5, y 6.

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación debe partirse del principio general que los diferentes pisos y locales deben contribuir a los gastos y mantenimiento de los elementos comunes, de acuerdo con lo establecido especialmente en el titulo constitutivo, de acuerdo con el artículo 9 de la ley de propiedad horizontal, y que toda limitación o excepción al abono de tales gastos, bien en su totalidad o en parte de los gastos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, debiendo constar claramente en el titulo constitutivo con relación a cada vivienda o local, la exoneración de gastos del propietario de una vivienda o local, puesto que el mero hecho de no usar o disfrutar de un elemento común, no excluye per se de contribuir a los gastos de conservación y mantenimiento de ese elemento común, salvo que se recoja expresamente en el título constitutivo, que es el que fija esa contribución, y si se pretende alterar la misma debe llevarse a cabo su modificación .

También debe tenerse en cuenta las reglas generales sobre la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC, correspondiendo a la parte actora, el probar los hechos básicos de su pretensión, de lo que se deduce que corresponde en el presente caso la parte actora, aportar a los autos las pruebas correspondientes a fin de acreditar cual es el acceso a los locales de su propiedad, si lo es directamente a través de la vía pública, o a través del portal, y en su caso cual era el acceso inicial previsto para ellos, debiendo haber aportado en su caso la escritura de división horizontal en la que se recoge la descripción de los pisos o locales que integran el inmueble, o bien en su caso la correspondiente descripción registral de dichos locales, toda vez que la exoneración de abono de gastos de portería y escalera que se recoge en el artículo 5 de los estatutos, solo afecta a los que no tienen acceso por el portal o escalera de la finca con relación los gastos del grupo 2, de acuerdo con la situación inicial del inmueble al momento de constituirse la comunidad de propietarios.

Si bien la sentencia de instancia entiende que el local que originariamente tenía acceso al portal era el número 1 de acuerdo con la escritura de división horizontal, no aportada a los autos en su integridad, entiende que al haber procedido la parte actora a unir interiormente todos los locales, estos tiene acceso en su totalidad a la escalera y por lo tanto deben contribuir a los gastos comunes de acuerdo con lo aprobado en el acuerdo impugnado.

Partiendo de esta situación, no cabe entender que se infrinja ninguno de los preceptos citados, pues con independencia de que la configuración interior de los locales fuera llevada a cabo por la actora, o en un momento anterior a la adquisición de los locales por la parte actora, lo cierto es que la obligación de la entidad actora es la de contribuir a los gastos conforme establece el título constitutivo.

Por otro lado la propia parte actora y ahora apelante, reconoce los problemas de audición de la grabación del acto del juicio, en especial sobre las aclaraciones que en dicho momento hizo el perito en el acto del juicio, lo que impide que esta sala pueda valorar dicha prueba en la forma que se pretende por la parte apelante, cuando ninguna de las partes solicito la nulidad de actuaciones por esa deficiencia de la grabación, que impide a la sala el examen de su contenido en especial de las aclaraciones dadas por el perito si se tiene en cuenta lo escaso y confuso de dicho informe pericial.

En el informe pericial aportado a los autos, folios 18 de los autos, en el que ni siquiera se recoge el juramento o promesa de decir verdad, llega a la conclusión en base al examen de una serie de documentación que la sala no ha podido examinar, como es la escritura de los locales, de la inscripción registral, que tampoco han sido aportado a los autos, y en base a esa serie de documentos, que no consta en los autos, llega a la conclusión que la única puerta, que en el estado actual de los locales da al portal, corresponde al local N º 1, si bien entiende que dada la unión interior de tales locales, es una presunción o conclusión que extrae de esos documentos, que no han sido aportado a los autos, que por lo tanto ni el juzgado, ni esta sala ha podido examinar.

De todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia de instancia no infringe ninguno de los preceptos citados, en la medida que la parte actora que es la que tiene la carga de la prueba, no ha acreditado que los locales n º 3 y 4 no tienen acceso al porta de la finca, cuando interiormente dichos locales aparecen unidos con el resto de los locales, y cuando la forma de atribuir la contribución a los gastos comunes por parte de la entidad actora y apelante respecto de los locales de su propiedad, fue fijado por acuerdo de la comunidad de propietarios de fecha 11 de mayo de 2016, acuerdo adoptado por unanimidad, por el que se aprobó el presupuesto de gastos del año 2016, dada la situación que presentaban dichos locales, y la dificultad que las propias partes tenían para resolver esa cuestión .

SEXTO. Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la nulidad del acuerdo impugnado por infracción del artículo 5 de los Estatutos, en relación con el artículo 9.1.e) LPH. Los locales 3 y 4 no tienen que contribuir a los gastos del grupo II (portal/escalera/portería) por entender que partiendo del presupuesto de que la puerta de acceso al portal, es colindante con el local n º 1, solo son partes de los locales 4, 5 y 6 las que tienen comunicación interior con la parte del Local 1 donde está la única puerta que da al portal, por lo que partiendo de esa realidad física dado que el local n º 3 no tiene acceso al portal, y que el local n º 4 solo tiene acceso solo una parte del mismo, y cuando a juicio de la parte apelante, dado que no se hace uso de dicho acceso, como ha quedado acreditado a juicio de la parte apelante, debería estar exoneradas de contribuir a esos gastos ambos locales.

Como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, el recurso de apelación parte de unos presupuestos de hechos que entiende que han quedado acreditados, especialmente de la prueba documental, y de la prueba pericial, sobre esta prueba pericial y sobre la realidad física y registral de los locales no cabe sino dar por reproducido lo recogido ya en esta resolución judicial, sobre la escasa eficacia probatoria del informe pericial aportado a los autos, no solo por lo confuso y escueto del mismo, sino por la imposibilidad de conocer las aclaraciones que en el acto del juicio llevo a cabo el perito, sin que tampoco conste en los autos, cuál era la situación inicial de los locales, cuales tenían acceso por el portal, o estaban dotados inicialmente de puerta de acceso al portal, cuando en el propio informe pericial se alude a que existe un pasillo que comunica con el portal y que da acceso a los locales en cuestión y al cuarto de basuras.

De todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia impugnada no infringe el artículo 9 de la ley de propiedad horizontal.

SÉPTIMO. Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega la falta de conformidad de la parte actora y ahora apelante con el reparto de gastos por el demandante, como consecuencia del acuerdo adoptado en la Junta General celebrada el 11 de mayo de 2.016, al que presto su consentimiento y conformidad solo puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuotas anuales aprobadas en dicha Junta de 11/5/2016, pero no impide exigir de futuro que la participación de los Locales en el Grupo II del reparto de gastos se ajuste a la exoneración establecida en el artículo 5 de los Estatutos.

Si bien es cierto como se alega en el escrito de apelación, que la tolerancia en el reparto de gastos no excluye el derecho del comunero a impugnar dicha distribución de gastos para ejercicios posteriores , cuando considere que se infrinja el artículo 9 de la ley de propiedad horizontal, y en su caso los criterios recogidos en el título constituido del régimen de propiedad horizontal, lo cierto es que en el presente caso la comunidad de propietarios a fin de poner fin a las discrepancias reiteradas, y litigios que han existido sobre esta cuestión y zanjar la cuestión llegaron a un acuerdo a fin de resolver la forma de contribuir dichos locales, sin que el actor haya acreditado que dicho acuerdo adoptado en Junta General celebrada el 11 de mayo de 2.016, y en la junta de 20 de junio de 2019, infrinja las disposiciones recogidas en la escritura de división horizontal .

OCTAVO. De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'LUSAMA INVERSIONES S.L.', D ª Luz, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia N º 43 de Madrid el 17 de enero de 2022.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.