Sentencia CIVIL Nº 383/2022, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 60/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00383/2022

Modelo: N10250

PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA (UPAD Y SCEJ PENAL)

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: FCD

N.I.G.34120 41 1 2019 0001898

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000237 /2019

Recurrente: DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH, GOHERTRANS LOGISTICA S.L. , LOGISTICA DE TRANSPORTES RAPTOR S.L.U. , DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH

Procurador: PABLO LUIS ANDRES PASTOR, ISABEL ABAD HELGUERA , ISABEL ABAD HELGUERA , PABLO LUIS ANDRES PASTOR

Abogado: , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 383/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio-Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José-Alberto Maderuelo García

Don Juan-Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a veintiséis septiembre de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre defensa de la competencia, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 12 de diciembre de 2021, entre partes, recíprocamente apelantes y apeladas, un lado, la entidad 'DAF Trucks Deutschland, GMBH',representada por el Procurador Don Pablo Luis Andrés Pastor y defendida por el Letrado Don Cristian Gual Grau; y, de otra, las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU',representada por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendida por el Letrado Don Jaime Concheiro Fernández; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por han sido Logística S.L. y Logística de Transportes Raptor S.L.U., representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Abad Helguera y bajo la asistencia letrada del Sr. Concheiro Fernández, contra DAF Trucos Trucos GMBH, representada por el Procurador Sr. Andrés Pastor, y asistida del Letrado Sr. Cristian Gual Grau y, en consecuencia:

-Desestimar la reclamación formulada por Gohertrans Logistica S.L., con condena en las costas de formulación de la reclamación de esta parte.

-Condenar a DAF Trucks N.V. a abonar a Logística de Transportes Raptor S.L.U. un total de 7.115€, que se desglosa en las siguientes cantidades:

-Por el camión con matrícula ....YWG, la cantidad de 3.600€. esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde el 13/07/2009.

-Por el camión con matrícula ....FQD, la cantidad de 3.515€. esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde el 01/06/2010.

-Todas estas cantidades devengarán, además, los intereses procesales del art. 576 LEC , desde la fecha de dictado de la presente resolución.

-Sin condena en costas a DAF TRUCKS N.V. ni a Logística de Transportes Raptor S.L.U., respecto de la reclamación planteada por esta última'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentaron tanto la parte demandante, las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU', como la demandada, 'DAF Trucks Deutschland, GMBH', escrito de interposición de recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la respectiva parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- Cada parte recíprocamente apelada presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU' contra 'DAF Trucks Deutschland, GMBH', en la que se ejercitaba una acción de responsabilidad por infracción de normas de competencia, se interpone ahora por ambas partes recurso de apelación en los que se vuelve a insistir en las mismas pretensiones de la demanda o de la oposición a la misma, tratando la parte demandante de que sus pretensiones se estimen en su integridad y la demandada en que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda contra ella formulada.

La parte demandada, 'DAF Trucks Deutschland, GMBH', asienta su pretensión revocatoria en los siguientes cuatro motivos:

1. Prescripción de la acción ejercitada por cuanto la fecha inicial del cómputo ha de ser la de publicación del comunicado de prensa de 19 de julio de 2016 pues ya contenía los elementos que son necesarios para que el pretendido afectado por del daño pudiera formular su reclamación extrajudicial.

2. Indebida aplicación de la normativa comunitaria por cuanto ninguno de los criterios asentados por el acervo jurisprudencial del TJUE, a los que se refiere la sentencia de instancia, alteran la conclusión de que es la parte reclamante la que, de conformidad con la distribución de cargas probatorias aplicable, debe acreditar los elementos del artículo 1.902 CC para imputar a DAF GMBH la responsabilidad del daño que alega haber sufrido, no siendo admisible deducir la existencia de ningún daño a partir de la doctrina ' ex re ipsa'.

3. Ineficacia probatoria de la parte actora que no puede ser reemplazada por la Juez y, menos aún, sobre la base de una facultad que, al margen de no resultar de aplicación, implica llevar a cabo una estimación arbitraria del importe de un supuesto daño cuya existencia ni tan siquiera había sido acreditada previamente por el demandante. Además, se afirma que los peritos de la recurrente rebatieron la teoría del daño subyacente a la hipótesis de la actora, evidenciando cómo el cálculo alternativo efectuado en dicho dictamen pericial revela que los efectos supuestamente perjudiciales de las conductas objeto de sanción son prácticamente imperceptibles.

4. Por último, se impugnar, con carácter subsidiario, el dies a quopara la cuantificación de los intereses legales.

Por su parte, los inicialmente demandantes, las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU', cuestionan la sentencia de instancia en dos puntos, el primero referido a la desestimación de la indemnización respecto de dos camiones titularidad de la primera de las citadas, y, en el segundo, se solicita la estimación íntegra de sus pretensiones económicas. Tales pretensiones se articulan en los siguientes motivos:

1. La indebida desestimación de la indemnización correspondiente a los camiones con matrícula ....XKH y ....RGR, titularidad de Gohertrans Logística S.L., por haber sido adquiridos el 25 de mayo de 2011, al considerar que existe error en la valoración de la prueba pues si bien la duración temporal del cártel de fabricantes de camiones abarca desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, sin embargo, sus efectos se prolongaron más allá de la fecha de finalización del mismo.

2. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 348 de la LEC, al no haber valorado la sentencia de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad.

2. Vulneración del derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios.

3. Infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

4. Infracción del art. 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño.

5. Infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad.

6.- Infracción del artículo 1902 del Código Civil.

En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda al afirmar la existencia de daños y perjuicios para los demandantes ( art. 1902 CC) como consecuencia de prácticas anticompetitivas sancionadas por la Decisión de la Comisión de la Unión Europea de 19 de julio de 2016. A la realidad de esos perjuicios llega tras examinar las pruebas periciales aportadas por las partes, inclinándose por los criterios de evaluación propuestos en la pericial de la parte actora salvo en su cuantificación que establece en un 5% del precio de cada camión. También se desestima la reclamación respecto de dos camiones en atención a que fueron adquiridos con posterioridad al momento en que se considera finalizado el cartel.

Para resolver las cuestiones propuestas esta Sala va a seguir los criterios sentados en las sentencias de esta Audiencia Provincial de Palencia nº 483/2021 de 11 de noviembre, 147/2022 de 24 de marzo y 157/2022 de 29 de marzo, toda vez que estamos ante una misma razón de los hechos enjuiciados, los cuales son básicamente los mismos que en el presente caso, existiendo también identidad en la sentencia de instancia y en lo planteado en los recursos con lo resuelto en aquellas sentencias. Comenzaremos por el recurso presentado por la entidad demandada porque dadas las alegaciones que en el mismo se hacen, de estimarse alguna de ellas sería innecesario el estudio del presentado por la contraparte, aunque ello no va a suceder así.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de la parte demandada: la prescripción de la acción.

El primer motivo del recurso se refiere a la prescripción de la acción. El problema se concreta en la determinación del día inicial (dies a quo) del término de la prescripción, sin que se discuta por las partes que el hecho que motiva el inicio del cómputo es la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2.016. No obstante, la parte actora (y el Juzgado de instancia) entienden que el día inicial del término debe situarse en el día 6 de abril de 2017 (fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de la Decisión), en cuyo caso, la acción en ningún caso se encontraría prescrita. Por el contrario, la parte demandada, hoy apelante, sostiene que el plazo debe iniciarse el mismo día 19 de junio de 2016 (fecha en que la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa anticipando la referida Decisión), al considerar que ello supondría que, en ese momento, la parte demandante se encontraría en disposición de haber ejercitado la acción.

Necesariamente este Tribunal ha de mostrar conformidad con el criterio que mantiene la Juez de instancia en la sentencia recurrida, en la medida en que una nota de prensa (por muy completa que sea) no ostenta los suficientes parámetros de fijeza sustantiva como para que, por virtud de su contenido, el interesado esté en condiciones de interponer judicialmente una pretensión (sobre todo si es de hondo calado como es la presente), sin esperar a su concreción oficial mediante su publicación en el D.O.U.E, sobre todo cuando, incluso, podría ser objeto de modificación. Por ello, debemos considerar razonable que el dies a quodel plazo prescriptivo se sitúe en el día 6 de abril de 2017, fecha en la que, sin ningún tipo de inconveniente y de manera fehaciente y fidedigna, se conocen todos los particulares y condicionantes necesarios para el ejercicio de la acción que se pretende interponer.

Por otro lado, la parte actora ha acreditado haber efectuado en fechas 15 de marzo y 5 de abril de 2018 reclamaciones extrajudiciales que habrían interrumpido el plazo de prescripción que resulta aplicable al haberse interpuesto la demanda dentro del plazo de un año a contar desde el 6 de abril de 2017.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

TERCERO.- Infracción de la normativa comunitaria en lo referente a la acción ejercitada en reclamación del daño y a la acreditación de su realidad.

El segundo y el tercero de los motivos del recurso se refieren a la no existencia de efectos como consecuencia de la Decisión y al hecho de que no están acreditados los mismos. En definitiva, ambos tienen como objeto la acreditación de la realidad del daño. Por tal razón estudiaremos conjuntamente ambos motivos.

En primer lugar, debemos dejar claro que la resolución de instancia no se basa en la Directiva de Daños sino en el artículo 1.902 CC que vertebra la sentencia siguiendo la acción ejercitada. En este sentido, razona la Juez a quoque en la propia Decisión aparece que las conductas colusorias han generado un daño que se concreta en el sobreprecio de los productos afectados por el cártel. En consecuencia, sostiene que existe un daño, sin perjuicio de que el daño efectivo (su cuantificación) debe probarse en aplicación de lo establecido en el art. 1902 CC. Su razonamiento tiene apoyo en múltiples sentencias de Audiencias Provinciales que han analizado casos prácticamente idénticos, como las que hemos mencionado con anterioridad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020, expone en su fundamento décimo segundo:

'No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...).

Sobre la existencia del daño.

33. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.

34. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños .

Valoración del tribunal.

35. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 , por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cartel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que, por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (...)

38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel'.

Y continúa diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014 '.

Por su parte, la Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación'por lo general, salvo ciertas excepciones, de la doctrina 'ex re ipsa',(con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).

Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con 'cautela y prudencia'( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria ' no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla'.

La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que 'la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado'( Sentencia de 31 de mayo de 2019).

Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria: 'Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartel izadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos microestadios empíricos (el citado informe Osera, y el informe Suda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Coraje, Manfredo, Kane, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación'.

(...)'33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar'.

En definitiva, es posible que puedan existir cárteles sin efectos dañosos, como dice el recurso, pero este no es el caso, pues existió una conducta colusoria en materia de precios brutos de determinados camiones que produjo un incremento de su precio en origen que, sin duda, incrementó o influyó, a su vez, en el precio neto de los concesionarios y en el precio que pagó el comprador final.

Por tanto, los efectos dañosos sí que existieron lo que supone la desestimación del motivo de recurso que cuestionaba la existencia del daño mismo.

Cuestión distinta será su cuantificación a lo que seguidamente nos referiremos al tratar el cuestionamiento que se hace en dicho recurso de la valoración del perjuicio realizada por la sentencia de instancia.

CUARTO.-La cuantificación del daño.

En dicha sentencia, tras analizar distintas resoluciones de Audiencias Provinciales y la Guía Práctica de la Comisión en relación a este problema, así como tras valorar la prueba pericial practicada, se llega a la misma solución que la adoptada por muchas Audiencias Provinciales que acuden a una estimación judicial del perjuicio y, siguiendo varias de esas sentencias, acoge el criterio de considerar un perjuicio de un 5% sobre el precio neto de cada camión, y tras los oportunos cálculos llega a la suma que es objeto de condena en el Fallo de su sentencia, con estimación parcial de la demanda.

Y, en esta alzada, tras una nueva revisión probatoria, la Sala coincide con las conclusiones de la sentencia apelada. En efecto, el informe pericial de la parte actora, adolece de los defectos señalados por la citada sentencia. No hay que olvidar que lo relevante en este caso es calcular, siquiera hipotéticamente, cuál hubiera sido la situación del mercado español de venta de camiones sin la concurrencia del cartel, a fin de que la estimación del perjuicio en este caso se acerque lo más posible a la realidad. En este sentido, hacemos nuestros los razonamientos que al respecto realiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 que citaremos más adelante.

En definitiva, el criterio seguido no hace sino corroborar lo establecido al respecto por reiteradas resoluciones de diversas Audiencias Provinciales que han analizado esta cuestión. Precisamente, por la dificultad probatoria que supone el valorar la hipotética situación de precios que existiría en España de no haber intervenido el pacto colusorio, es para lo que la Ley establece soluciones al respecto. Nos estamos refiriendo concretamente al art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

Por ello, no existe la infracción de los preceptos que se señalan en el recurso de la actora, sino que, ante la imposibilidad de cuantificar adecuadamente el perjuicio causado, la Ley faculta al Juez para realizar una valoración estimativa de tales perjuicios. No hay que olvidar que, de no existir tal precepto, y en otros escenarios de reclamación de daños y perjuicios ex art. 1902 CC, posiblemente se hubiera concluido con una desestimación de la demanda, lo que no es el caso.

A la misma conclusión han llegado las siguientes resoluciones, que analizan el mismo problema:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020.

'49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.50. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencias apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.51. Ya dijimos que 'Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.

52. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.

54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Suda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

55. La situación expuesta nos lleva a tener que compartir la decisión adoptada por el juez a quo en cuanto a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.

57. Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño, pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento.

4º) Además, el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenidos por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a 'como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones' de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.

7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 '.

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020:

'Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades. A todos estos elementos resultan ajenos los demandantes, como adquirentes finales. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte'.

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020:

'3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumple una misión de aproximación al entorno estimativo razonable. Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala. Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 % del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria. Seguimos así el criterio fijado por la AP Valencia en sentencia de 16 de diciembre de 2019 (que justifica su decisión con los siguientes argumentos: 'Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Teofilo, d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización. 'Tesis esta que ha sido seguida por otras audiencias, como la de Barcelona secc. 15ª, sentencia 603/20, de 17 de abril, y la de Pontevedra, secc.1 ª, sentencia 108/20, de 28 de febrero '.

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, que realiza un exhaustivo análisis sobre los distintos métodos (comparativo, diacrónico) para cuantificar los perjuicios en un caso como el que ahora nos ocupa, y finalmente acude al criterio de la fijación judicial del daño, 'ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que hemos interpretado como no ajena al sistema del art. 1902. Reiteramos que no se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria'.

Por otra parte, la apelante rechaza cualquier obligación de pago de indemnización, afirmando que cualquier supuesto sobreprecio ha sido traslado por la parte demandante a sus clientes 'aguas abajo'. Aquí el recurrente insiste en que en la medida que el actor no es un consumidor final de los vehículos, sino que los utiliza para la realización de actividades profesionales de prestación de servicios, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el vehículo es un activo empresarial que se utiliza para una actividad profesional, por lo que el sobrecoste pudo repercutirlo a sus clientes (aguas abajo). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, que resolvió sobre 'el cartel del azúcar' fija con claridad la carga de la prueba del passing-ony en qué debe consistir:

'Carga de la prueba. 1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia. Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Coraje, asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera, de 13 de julio de 2006 (TJCE 2006, 204), caso Manfredo, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 ).Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo') (...).

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Zoé Co. v. Unidad Zoé Machinar Corp., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.

(...) A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a éste, es admisible que aquél a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño. Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'la Sala' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño (...)A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.'(...) Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del passing-on o no puede hacerse en su totalidad'.

Y, en el caso presente, como sucedió en el cártel del azúcar, no se ha practicado prueba por la parte demandada destinada a acreditar el 'passing-on', y el simple hecho de la reventa del camión no implica acto de transmisión del sobrecoste inicialmente sufrido por el comprador directo. No se trata de transmitir el camión a un nuevo adquirente, sino de que se haya producido la transmisión del daño inicialmente sufrido por el perjudicado directo y ahora vendedor, de modo que pueda reconocerse en la posición del comprador indirecto un nuevo perjudicado indirecto, de lo que no consta aportación probatoria, por lo que debe rechazarse tal motivo de apelación.

QUINTO.-Intereses.

El recurso, en su alegación cuarta, considera que los intereses, en su caso, deberían calcularse desde la fecha de la sentencia. Se basa para ello en que la parte actora no habría abonado de una sola vez el precio del camión, sino que lo adquirió mediante un contrato de leasing, habiendo satisfecho el precio por ello en diversos momentos, por lo que entiende que los intereses deberían abonarse desde la interpelación judicial.

Tal y como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 27 de julio de 2020, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (asunto Manfredo) reconoce el derecho al cobro de intereses, si bien remite a la normativa interna: '97. En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización'.También la Guía Práctica lo considera un elemento indispensable de reparación.

Por lo demás, la deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutiva in integran, por lo que debe atenderse al mantenimiento del valor real del dinero. La tesis de la demandada haría ilusorio el derecho del demandante a ser indemnizado de los reales daños y perjuicios sufridos dada la antigüedad de las adquisiciones de los camiones.

La sentencia del TS de 4 de marzo de 2015 señala:

'1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente. Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está 'in obligaciones' sino 'in solucione', esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.

2.-Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade: 'En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020.

La cuestión no es, por tanto, si procede o no el pago de intereses que, como hemos visto, sí que procede, sino fijar el momento en el que dichos intereses comienzan a devengarse, al estar ante un contrato de leasing. Pues bien, el díes a quoserá el de la adquisición del camión, pues es el momento en el que quedó fijado el precio sobre el que se aplicarán las cuotas indebidamente incrementadas por mor de la práctica colusoria que aquí nos ocupa y a partir del cual comienzan a pagarse y, por ello, a devengarse los intereses. En definitiva, este motivo de recurso también debe ser desestimado y, con ello, el total recurso interpuesto por la entidad demandada.

SEXTO.- Recurso de la parte actora. La cuantificación del perjuicio.

Una vez desestimado el primer recurso de apelación de los estudiados consideramos en el presente y siguientes fundamentos jurídicos el recurso formulado por la representación de los actores en el procedimiento comenzando por el motivo referido a la existencia de error en la valoración de la prueba cometido por la sentencia de instancia, al no haber valorado la juzgadora el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y si con evidente equivocación.

En realidad, lo que se pretende es afirmar que las conclusiones del informe pericial presentado por la parte actora debían de haber sido aceptadas en su totalidad, y no haberse apartado del mismo en lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización de perjuicios solicitados. Se dice que la juzgadora instancia no ha tenido en cuenta que los métodos para la determinación de daños y perjuicios en las infracciones del derecho de la Competencia no son métodos perfectos, sino que tienen limitaciones intrínsecas y considerables en cuanto al grado de certeza y de precisión que puede esperarse y achaca además a la sentencia de instancia del juzgado que renuncia a construir un criterio operativo propio con arreglo a lo actuado en el proceso y dictó una sentencia de remisión a lo dictado por otros tribunales en procedimientos distintos, siendo por ello que incurre en el error. Se trata también a la sentencia de instancia, que se ignora la doctrina del Tribunal Supremo en supuesto similar al que nos ocupa, relativa al llamado cártel del azúcar. Al respecto de la valoración de la prueba pericial, se advierte del criterio sostenido en el tiempo por el Tribunal Supremo, del que ya que ya la sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 marzo 2009 entre otras hacía cita y que sostiene al respecto que: 'la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995). Continuaba diciendo dicha sentencia que tal criterio viene avalado por las últimas sentencias del Tribunal Supremo, en concreto por la de fecha 18 de julio de 2011 que textualmente copiada, a los efectos que nos ocupan, dice que: 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. Sobre tales bases es que debemos de contestar al recurso interpuesto, bien entendido, como ya hemos advertido, que con él lo que se pretende es que se incremente la indemnización de perjuicios que viene concedida, lógicamente no oponiéndose a las conclusiones del informe pericial relativas a la existencia de perjuicios, sino a la cuantificación de los mismos que se realiza en la sentencia de instancia, divergiendo del informe aportado junto con el escrito de demanda. Al respecto decimos que:

1. La estimación del perjuicio en supuestos como el que nos ocupa debe realizarse sobre la base de determinar un supuesto de hecho en el que no exista infracción, esto es ha de estudiarse y concluir en cómo se habría comportado el mercado en ausencia de la conducta colusoria por la que se ha reclamado. Al respecto del motivo de recurso debemos reproducir los argumentos que hemos venido exponiendo en relación a la valoración realizada por la juzgadora de instancia, y en concreto a la utilización de bases de datos adecuada para concluir en la existencia de perjuicio, precios brutos y su relación con los precios netos.

2. La contraposición que se hace entre informe pericial presentado por la parte actora y la demandada, no hace sino sostener posiciones encontradas en relación a cada uno de los intereses que defendían las partes solicitantes de los informes en cuestión.

3.En modo alguno hemos encontrado el error que se pretende y antes el contrario consideramos que las conclusiones que se obtienen por la juzgadora de instancia en la valoración conjunta de la prueba practicada no son erróneas pues parten de datos homologados y la deducción lógica se ha aplicado con pulcritud.

4.Precisamente por ello la contraposición que se hace entre los métodos sincrónico y diacrónico para determinar la existencia de perjuicios se están refiriendo a cuestiones estrictamente técnicas que han sido valoradas por la juzgadora de instancia, aunque la conclusión a la que haya llegado difiera de ambos.

5.Lo que la juzgadora de instancia hace es concluir, por otra parte, con otros órganos judiciales de España, es que el perjuicio que se ha reportado a los actores la práctica colusoria es del 5% del precio del objeto litigioso.

6.Nada hay que objetar en consecuencia al informe pericial de la actora en su integridad en lo que se refiere a la conclusión de la existencia de perjuicios; pero en lo que se refiere a la indemnización por perjuicios ya se explica suficientemente en la sentencia de instancia las razones para ello, que nosotros asumimos.

7.Entendemos que lo que se pretende por la parte recurrente es la utilización del método sincrónico para camiones ligeros, camiones medios y pesados que presentan una masa superior a 12 t, pero las diferencias de tonelaje suponen que queden fuera del rango de camiones comparables.

8.En contra también de lo que se pretende, debemos tener en cuenta que la Comisión Europea ha manifestado que los distintos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, y que esto, a su vez, hace necesario utilizar diversas líneas de producción y distintos conocimientos técnicos para fabricar los de diferente categoría. Esto es la forma o criterio utilizado en el informe pericial que se pretende hacer valer por la recurrente quiebra ante una situación como la descrita, pues parte de una equivocación en los conceptos a considerar a efectos de llegar a una conclusión. Contestamos también al alegato referido a que la indemnización concedida que parte de una errónea valoración de la prueba es además insuficiente La indemnización de daños y perjuicios que es la consecuencia de entender responsabilidad extracontractual por determinadas acciones u omisiones debe cuantificarse en razón a la prueba practicada, aunque sea una consecuencia ineludible de dicha responsabilidad. No supone ello que no conceder lo que se ha solicitado suponga una compensación inferior a la solicitada, pues de lo que se trata conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de innecesaria cita es de que aquel que se ha visto perjudicado por la acción de un tercero quede en una posición equiparable a la que tendría de no haberse producido el perjuicio en cuestión; y por ello la cuestión que se pretende plantear no incide sino en concluir si la determinación de daños y perjuicios es correcta en razón a la prueba practicada o en otras palabras la indemnización ha de comprender tanto el daño producido como el lucro cesante. En el caso la indemnización no puede abarcar el lucro cesante pues es evidente que los objetos litigiosos fueron utilizados, y por tanto tal concepto no puede aplicarse ya que no se alcanza a comprender que otro lucro ha dejado de obtener la parte recurrente. Se indemniza entonces exclusivamente el daño producido. En el caso nos encontramos con la discrepancia entre los informes periciales, discrepancia que ha hecho llegar a la conclusión de que afectos de cuantificación de perjuicio e indemnización a conceder no son aplicables o no deben ser tomados en consideración ninguno de los dos, y la juzgadora de instancia se acoge a criterios comparativos, y en concreto al que entendemos mayoritario que es el sostenido entre otras por las Audiencias Provinciales de Pontevedra, Zaragoza, Cáceres o Zamora. En consonancia con esta posición jurisprudencial consideramos que no es erróneo hacerlo así pues previamente la sentencia de instancia ha concluido en la no procedencia de aplicación de un informe pericial concreto y es por ello que el motivo del recurso lo vamos a desestimar.

En conclusión, y en razón a lo ha documentado, procede la desestimación del citado motivo de recurso.

SÉPTIMO.-El efecto del cartel sobre los camiones adquiridos en mayo de 2011.

En la sentencia de instancia se considera improcedente la reclamación efectuada en la demanda por la entidad 'Gohertrans Logística, SL' respecto de los camiones con matrícula ....XKH y ....RGR que fueron encargados el 8 de febrero de 2011 y entregados em 25 de mayo de 2011. El fundamento del rechazo se asienta precisamente en el hecho de que a la fecha de encargo de los camiones el cartel habría terminado conforme a la Decisión de la Comisión que fijó la fecha de finalización del cártel el 8 de enero de 2011. Por tanto, dichos camiones habrían sido adquiridos fuera del periodo cartelizado con lo que no cabría aplicar con carácter vinculante lo referido en la citada Decisión respecto de la existencia del cártel, los productos afectados y las empresas implicadas. Además, tampoco se practicó prueba específica que haya permitido determinar con claridad que el efecto continuaba en la concreta fecha de compra de los camiones, siendo la prueba pericial aportada por la parte meramente genérica, por lo que tampoco cabría tener por acreditada la existencia del perjuicio reclamado.

Sin embargo, esta Sala no comparte los argumentos de instancia por las siguientes razones:

1. La existencia de una acotación temporal de la conducta sancionada por la Comisión en la Decisión no excluye que los efectos de la conducta infractora puedan extenderse más allá como consecuencia de la rigidez propia del sistema de precios en un mercado tan amplio. Como se indica en el recurso, 'el hecho de que la conducta termine en una fecha determinada no implica que los efectos terminen automáticamente de un día para otro'. También la propia sentencia de instancia asume este planteamiento pues si bien excluye el efecto vinculante de la Decisión, no excluye que pueda probarse la prolongación de efectos y, con ello, del perjuicio.

Teniendo en cuenta que 'la plena eficacia del art. 85 del Tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado i) se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia'( S. TJUE 20 de septiembre de 2001 (Caso Courage y Crehan, C-453/99), la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de enero de 2021 (asunto C-450/19) confirma que el derecho de la Unión Europea a una indemnización completa también abarca el daño que se materializa después de que la infracción del art. 101 TFUE haya finalizado, extendiéndose a los daños persistentes: '30. En cuanto al cese de la participación de una empresa en una infracción de este tipo, según reiterada jurisprudencia, el régimen de competencia establecido por los artículos 101TFUE (RCL 2009 , 2300 ) y 102 TFUE centra su interés en los resultados económicos de los acuerdos o de cualquier forma semejante de concertación o de colaboración, más que en su forma jurídica. Por consiguiente, ante un caso de prácticas colusorias que hayan dejado de estar en vigor, basta, para que sea aplicable el artículo 101 TFUE , con que continúen produciendo efecto más allá de la terminación formal de los contactos colusorios. De ello se desprende que la duración del período de infracción puede apreciarse en función del período durante el que las empresas inculpadas han puesto en práctica un comportamiento prohibido por la citada disposición. Por ejemplo, la duración de la infracción puede englobar todo el período en el que los precios colusorios estuvieron en vigor, aun cuando ya se hubiese puesto fin formalmente al cártel (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Quinn Barlo y otros/Comisión, C-70/12 P, no publicada, EU:C:2013:351 , apartado 40 y jurisprudencia citada)'.

Ello es consecuencia de que el retorno al estado de libre competencia previo al establecimiento de una conducta colusiva de fijación de precios o de reparto de mercado, es más difícil y largo de conseguir cuanto mayor sea la duración de la conducta ilícita. Así lo indica el propio TJUE al señalar que '75 Tal es en particular el caso, como en el presente asunto, de los acuerdos que comportan restricciones evidentes de la competencia como la fijación de precios o el reparto del mercado. Si un acuerdo contrario a la competencia fija el estado del mercado en el momento en que se celebra, su larga duración puede volver rígidas sus estructuras, disminuyendo la incitación a la innovación y al desarrollo para los participantes en dicho acuerdo. La vuelta al estado de libre competencia será tanto más larga y difícil cuanto más larga haya sido la propia duración del acuerdo', ( S. TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-389/10).

2. Partiendo de que no puede confundirse la acotación temporal de la conducta sancionada por la Comisión con la determinación de la duración de los daños efectivamente causados, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nº 640/2021 de 25 de marzo (en análogo sentido la de la Audiencia provincial de Madrid nº 64/2020 de 3 de febrero), considera que entenderlo así 'ni supone vulnerar el art. 16 del Reglamento 1/2003 ni mutar la acción consecutiva en no consecutiva. Se parte de la conducta ilícita declarada por la Comisión, y lo que procede entonces es verificar el resto de elementos de la acción de daños, es decir, si hay daño real y si efectivamente este está causalmente ligado a esa conducta infractora'.

Añadiendo que 'ciertamente el corte automático de efectos es discutible. La Guía, ya hemos dicho, apunta que es dudoso afirmar que el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no haya resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia, y reseña un precedente de un tribunal alemán que dictaminó que los precios cobrados durante cinco meses después de que terminara la infracción seguían estando influidos por el cártel. A ello se refiere la literatura científica invocada por los actores, según la cual los efectos sobre los precios se mantienen, con más o menos intensidad, en el período post-cartel'.

Ahora bien, también asume que esa prolongación de efectos exige su probanza, y, por tanto, deberá acreditarse que los efectos del cártel se prolongaron más allá del período de tiempo considerado por la Decisión como periodo de infracción.

3. Precisamente es la suficiencia de la prueba acerca de la prolongación de efectos del pacto sobre precios más allá del periodo determinado en la Decisión lo que considera la Juez de instancia como excluyente de la admisión de la reclamación. Sin embargo, esta Sala considera que si bien es cierto que habría sido mejor que el informe pericial aportado por la parte actora (cuyo planteamiento ha sido básicamente asumido tanto en ambas instancias) expusiera de forma más detallada esa prolongación de efectos provocados por el pacto anticompetitivo, también lo es que los gráficos que se contienen en el informe revelan que durante el año 2011 todavía se producía sobreprecio como consecuencia de la prolongación de los efectos del pacto. En concreto, se señala que en dicho año (el de la compra de los dos camiones discutidos) todavía el sobreprecio medio era de un 18,95%, lo que, sin duda, permite afirmar que el comprador de los camiones todavía estaba abonando un precio que no era el que se correspondía con el real de mercado.

Es cierto que a continuación de recogerse tal dato en el mismo informe se señala que 'el gráfico muestra con claridad cómo los sobreprecios fueron creciendo paulatinamente a lo largo de todo el periodo de infracción y, luego, una caída importante en el año 2011, cuando finaliza el cártel',pero ello no puede ser suficiente para descartar la reclamación ahora efectuada si tenemos en cuenta que se trata de camiones encargados el 8 de febrero de 2011, apenas un mes después a la fecha que la Comisión da por finalizado el cartel. Fácil es presumir que cuando se hace el encargo, momento en que se fija el precio, el sobreprecio producto del pacto todavía producía sus efectos, aunque fueran inferiores respecto de los camiones que se compraron en la fase de plena vigencia del pacto.

Pero es que, además, la entidad demandada no ha traído a los autos prueba alguna relativa a la modificación de su política de precios a partir del 8 de enero de 2011, cuando era ella quien fácilmente podía hacerlo al disponer de los datos necesarios para ello. Un elemental principio de facilidad probatoria obliga a considerar que, dado el principio de prueba que obra en autos, pudo la demandada acreditar que efectivamente había modificado la política de precios de sus camiones en consonancia con la Decisión. Hubiera bastado una comparativa de precios respecto del año anterior. No haberlo hecho supone que debemos tener por acreditada la prolongación del efecto del pacto anticompetitivo a los efectos del momento de compra de los dos camiones de la demandante 'Gohertrans Logística, SL', la cual debemos considerar perjudicada por el citado pacto frente a la entidad demandada cuya legitimación pasiva también debe ser reconocida.

En consecuencia, el presente motivo de recurso debe ser estimado, siendo procedente la revocación parcial de la sentencia apelada a fin de estimar también parcialmente la demanda respecto de la entidad 'Gohertrans Logística, SL' y, conforme al criterio de cuantificación de la indemnización anteriormente expuesto, procede fijar a su favor una indemnización de 3.500 euros por cada camión (5% del precio de compra que fueron 70.000 euros).

OCTAVO.- Decisión y costas.

Conforme a cuanto ha sido expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'DAF Trucks Deutschland, GMBH', y estimar parcialmente el interpuesto por las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU', revocando en el sentido expuesto la sentencia recurrida; con imposición de las costas en esta instancia por su recurso a la primera de las entidades citadas por aplicación de lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin que proceda pronunciamiento de las costas de esta instancia a las entidades inicialmente demandantes, al haber sido su recurso parcialmente estimado ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU', y desestimando el interpuesto por la representación procesal de la entidad 'DAF Trucks Deutschland, GMBH',contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mencionada resolución, y, estimando parcialmente la demanda respecto de la primera de las entidades citadas, 'Gohertrans Logística, SL', acordamos condenar a la entidad demandada'DAF Trucks Deutschland, GMBH' a que indemnice a 'Gohertrans Logística, SL' en la cantidad total de 7.000 eurospor los camiones matrícula ....XKH y ....RGR, más el interés legal del dinero desde el 25 de mayo de 2011; siendo procedente confirmar la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Con expresa imposición de las costas causadas por su recurso a la entidad 'DAF Trucks Deutschland, GMBH', al haber sido íntegramente desestimado; y sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio en costas respecto del recurso interpuesto por las entidades 'Gohertrans Logística, SL' y 'Logística de Transporte Raptor SLU', al haber sido parcialmente estimado.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contr a esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

Tambi én podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.