Sentencia Civil Nº 384/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 590/2003 de 31 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 3 8 4

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACION: Nº 590/03

JUICIO Nº 455/02

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Separación nº 455/02 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procuradora D. Luís Tierno Guarda, en nombre y representación de Jose Carlos .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de marzo de 2.003, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro la SEPARACION del matrimonio formado por Dª Virginia y D. Jose Carlos , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y las siguientes medidas complementarias:

1º-La guardia y custodia de los menores Antonio y Isabel , corresponderá a la actora, ejercitándose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores, pudiendo acudir al auxilio judicial en el caso de que exista desacuerdo.

2º-D. Jose Carlos gozará del derecho de visitar y tener en su compañía a los menores, ejerciéndose dicho derecho en el P.E.F. de Sevilla, en la amplitud que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo establecido en el Fundamento SEGUNDO de la presente resolución.

3º- D. Jose Carlos deberá abonar mensualmente dentro de los CINCO PRIMEROS DIAS de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora la cantidad de 421 euros en concepto de alimentos a favor de los menores habidos en el matrimonio. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4º- D. Jose Carlos deberá abonar mensualmente dentro de los CINCO PRIMEROS DIAS de cada mes y hasta que transcurra un año desde la firmeza de la presente resolución, en la cuenta corriente que designe la actora, la cantidad de 130 euros, en concepto de pensión compensatoria. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5º- Se declara la disolución del régimen económico matrimonial cuya liquidación podrá verificarse conforme a las previsiones legales.

No procede condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de marzo de 2.004, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado D. INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Jose Carlos solicita, con estimación del recurso de apelación, se revoque y deje sin efecto la sentencia dictada en primera instancia, dictándose otra en su lugar por la que se estime íntegramente la petición formulada en la primera instancia, es decir, se dictara sentencia por la que se estimara la excepción de cosa juzgada o en su defecto, se suspenda cautelarmente la litis en atención a la prejudicialidad civil, o en caso de no estimarse nada de ello, se desestimen las pretensiones deducidas en la demanda y se le absuelva de todos los pedimentos contenidos en el suplico, atribuyéndole al mismo la guarda y custodia de los menores y en cualquiera de los casos, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

En efecto, sostenía el ahora recurrente que se ejercita por la parte actora acción para que se declare de la separación matrimonial y se acuerden una serie de medidas cuando lo cierto es que el vínculo conyugal que le unía a éste fue ya disuelto por acta de divorcio de fecha 5 de abril de 2002, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Nador (Marruecos), sentencia que no siendo impugnada por la actora devino firme y en consecuencia despliega los efectos típicos de la cosa juzgada material, por lo que en definitiva no podía el Juzgado conocer de lo que ya fue objeto de conocimiento y resolución por los Tribunales Marroquíes ni, desde luego, cabe la separación del matrimonio ya disuelto no divorcio.

Además alegó la existencia de prejudicialidad civil y ello "porque desde ya se deja anunciado se estudia instar por esta parte el reconocimiento de la sentencia de divorcio para poder ejecutar el pronunciamiento que fija el derecho de visitas a su favor, mediante la presentación de demanda en el Juzgado Decano para su turno", por lo que procede acordar la suspensión de estos autos hasta la conclusión del antedicho procedimiento.

SEGUNDO.- Las pretensiones aducidas por el apelante no pueden prosperar. Expuesto lo anterior es procedente señalar en primer lugar que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el reconocimiento de sentencias extranjeras en virtud del cual puede efectuarse la declaración de cosa juzgada material, para fundar en ella la correspondiente excepción, teniendo declarado el Tribunal Supremo que la sentencia de divorcio pronunciada por un Tribunal extranjero no puede servir de fundamento a la excepción de cosa juzgada sin haber obtenido el "exequatur", el cual no se ha solicitado tal y como reconoce el mismo solicitante al plantear la prejudicialidad civil pues textualmente afirmó "que desde ya se deja anunciado se estudia instar por esta parte el reconocimiento de la sentencia de divorcio para poder ejecutar el pronunciamiento que fija el derecho de visitas.......", y en tanto no se acuerde la ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal extranjero ninguna eficacia produce en España, por lo que no puede estimarse la excepción aducida dado que la sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Nador no tiene carácter de cosa juzgada material.

Procede entonces verificar si los Tribunales españoles son competentes para el conocimiento de la sentencia de separación instada por Dª Virginia , y en este sentido hay que manifestar que no hay duda de que la jurisdicción constituye una cuestión de soberanía, siendo competente los Tribunales españoles de los litigios que se susciten en territorio español incluso entre extranjeros, con arreglo a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte, según establece la referida ley, que en su artículo 22, y concretamente en su apartado 3, establece la competencia en el orden civil de los Juzgados y Tribunales españoles en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio cuando ambos cónyuges poseen residencia habitual en España al tiempo de la demanda, términos idénticos a los que recoge la Disposición Adicional Primera de la Ley 30/81. En el presente caso no hay duda de que ambos cónyuges son residentes, o al menos lo eran en el momento de interponerse la demanda, lugar donde además fue emplazado el demandado. En ausencia de nacionalidad común de los cónyuges, como igualmente sucede en este caso en el que la actora es de nacionalidad marroquí y el demandado de nacionalidad española (ver poder para pleitos otorgado por el demandado en Melilla el 13 de noviembre de 2.002, donde consta como domicilio la CALLE000 nº NUM000 y D. N. I. Y N.I.F. número NUM001 ), el artículo 107 del Código Civil contempla la posibilidad fijando como ley aplicable la de dicha residencia habitual del matrimonio, que no es otra que la española, debiendo matizarse que la residencia habitual común de los cónyuges es una noción de hecho que constituye una circunstancia objetiva que determina el lugar donde los consortes poseen su centro de vida o donde residen intencionadamente y echan raíces familiares y económicas, residiendo en la localidad de Fuengirola desde por lo menos el año 1997 tal y como consta en el certificado de nacimiento del primero de los hijos del matrimonio (folio 9 de las actuaciones), por lo que resulta lo dispuesto en el artículo 107 del C. Civil que establece que "la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la Ley de residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado".

TERCERO.- Rechazado este primer óbice procesal, hay que resolver sobre la infracción del artículo 440. 1, apart 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegada por el apelante, que hizo al Juzgador tenerlo en tanto que injustificadamente incomparecido por confeso, ya que nadie interesó el interrogatorio del demandado sino en el acto de la vista. Esta infracción en modo alguno se ha producido pues el artículo 770.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone textualmente que "a la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos", desprendiéndose de dicho artículo con toda claridad que es obligatoria la presencia de las partes a la vista con la advertencia de que su incomparecencia dará como resultado los efectos que el mismo establece.

Además se alegó por el recurrente que se había producido una error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, ya que la sentencia impugnada considera que de la documental aportada no consta que la actora fuera debidamente citada al procedimiento de divorcio ni tampoco que hubiese sido condenada en rebeldía. Con este motivo de impugnación vuelve a reproducir el apelante los mismos argumentos esgrimidos para que se produzca la estimación de la excepción de cosa juzgada material, cuestión que ya ha sido resuelta en el primer fundamento jurídico de esta resolución, y por tanto, huelga efectuar cualquier consideración al respecto.

Por último, se estima por la Sala, compartiendo los razonamientos del Juzgador de instancia, que de la prueba practicada resulta acreditada la concurrencia de las causas de separación interesadas por la demandante, y se estiman ajustados a derecho los efectos personales y patrimoniales de la separación declarada en lo referente tanto a la pensión por alimentos fijada a favor de los dos hijos menores del matrimonio como de la pensión compensatoria a favor de la esposa, toda vez que la suma de 421 euros establecida para los menores y los 130 euros y solo durante un año a favor de ésta resulta absolutamente proporcionada, máxime cuando además por ahora no se hace pronunciamiento con respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal a favor de los menores y del cónyuge que con ellos conviva hasta que no se modifiquen las circunstancias que determinan la acogida de éstos en el Instituto Andaluz de la Mujer.

CUARTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta segunda instancia se impondrán al recurrente al ser sus pretensiones totalmente rechazadas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Luís Tierno Guarda, en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, en los Autos Civiles de Juicio Separación nº 455/02, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.