Sentencia Civil Nº 384/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 374/2005 de 13 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00384/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 374/05

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 222/00

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARTAGENA (ANTIGUO MIXTO Nº 5)

SENTENCIA NUM. 384

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 13 de diciembre de 2005.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 222/00 -Rollo nº 374/05 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (antiguo mixto nº 5), entre las partes: como actor D. Millán , representado por el Procurador D. Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado D. Rafael López Hernández , y como demandados Dª Cristina , representado por el Procurador D. Ceferino S. Sánchez Abril y dirigido por el Letrado Dª Magdalena Pérez Martínez . En esta alzada actúan como apelante Dª Cristina , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Ceferino S. Sánchez Abril y como apelado D. Millán representado ante este Tribunal por el Procurador D. Diego Frías Costa . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (antiguo mixto nº 5) en los referidos autos, tramitados con el nº 222/00, se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Millán, representado por el Procurador Sr. Frías Costa contra dª. Cristina, representada por el Procurador Sr. Sánchez Abril, y viceversa, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en Sentencia de divorcio de fecha 15 de octubre de 1998 en procedimiento nº 320/97 de este Juzgado en el siguiente sentido: 1.- Se fija el siguiente régimen de visitas mínimo a favor del padre, a aplicar en caso de falta de acuerdo entre los progenitores: - Durante los 6 meses siguientes a la fecha de esta resolución una tarde a la semana, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del menor del colegio donde será recogido hasta las 20:00 horas en que será devuelto al domicilio materno, entregas y recogidas que en caso de conflicto entre los padres serán realizadas con mediación de una tercera persona designada por ellos. - A partir del 7º mes además de la tarde del miércoles, según lo anteriormente señalado, los sábados alternos desde las 10:00 horas a las 21:00 horas, siendo recogido y entregado el menor en el domicilio materno. A partir del primer año desde la fecha de esta resolución el régimen de visitas será el ordinario de fines de semanas alternos desde las 10:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo, mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad y 15 días en verano. 2.- Se reduce la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre en el importe de CIEN EUROS mensuales. Manteniéndose inalteradas el resto de las medidas fijadas en referida sentencia. Todo ello sin expresa condena en costas".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Cristina que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Millán emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 374/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 113 de diciembre de 2005 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la parte apelante se interpone recurso contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 222/00 basado en dos motivos. En primer lugar se impugna la reducción de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad a la cantidad de 100 € mensuales al haber existido error en la valoración de la prueba, pues la sentencia no ha tenido en cuenta que la variación de las circunstancias se debe a la excedencia voluntaria del padre, por lo que se trata de una situación buscada voluntariamente por éste con el fin de eludir las obligaciones de pago para su hijo menor de edad, incumpliendo los criterios jurisprudenciales que exigen que se produzca una alteración objetiva de las circunstancias no imputable a una de las partes. En segundo lugar considera que procede la condena en costas de primera instancia al apelado.

Por el Sr. Millán se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada, destacando que la misma recoge la doctrina jurisprudencial sobre la alteración de las circunstancias para reducir la pensión compensatoria habiéndola tenida en cuenta al resolver. Además considera que existen otros datos significativos tales como el trabajo de la apelante como profesora de EGB o la variación de las posibilidades económicas de ambos cónyuges. Con respecto a la condena en costas considera que no procede en modo alguno, pues se estimó parcialmente la demanda planteada y se modificó el régimen de visitas.

Segundo: Se plantea ante esta alzada la discusión sobre la procedencia o no de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad de ambas partes que fue solicitada por el apelado al haber obtenido la excedencia voluntaria como militar al volver a contraer matrimonio y tener una nueva hija, para poder participar en su cuidado. La demanda solicitó la eliminación absoluta de la pensión de alimentos, mientras que la sentencia de instancia redujo su importe de los 270 € (45.000 pesetas) fijados en la sentencia de separación de fecha 17 de marzo de 1998 , confirmada posteriormente en la sentencia de divorcio de fecha 15 de octubre de 1998, a la cantidad de 100 €. Es cierto, como se señala en el recurso que el objeto de la demanda era la supresión total de la pensión de alimentos, pero no lo es menos, como tiene declarado ya esta Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 2004 , que "la cuestión sometida a la consideración de la Sala está sustraída a la disponibilidad de las partes, por ser materia de orden público, al afectar a la hija menor del matrimonio, por lo que ni el Juzgador de primer grado ni este Tribunal se encuentran vinculados por las concretas peticiones realizadas por las partes, debiendo resolver los más adecuado para la hija menor, a la vista de la prueba practicada en la primera instancia". Por ello habrá que examinar si se ha dado o no la alteración de las circunstancias que autoriza, de acuerdo con los artículos 90 y 91 del Código Civil , la modificación de las medidas acordadas, fijando, en su caso, posteriormente su límite en aquella cantidad que se considere más ajustada a los intereses del menor.

Tercero: La sentencia de instancia resume de manera muy acertada los requisitos que deben darse para poder estimar la modificación de medidas pretendida, al señalar literalmente en su fundamento de derecho segundo, con una argumentación que esta Sala hace suya, que "así esta solo procede cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ( arts. 90 y 91 C.C ) de donde se deduce que la causa que autoriza la modificación ha de ser en primer lugar sobrevenida a la adopción de la medida que se trata de modificar, en segundo lugar, imprevisible al tiempo que se concluyó el convenio o se dictó la sentencia, pues en otro caso lo que procede es la previsión de módulos o criterios de acomodación a hechos que ya se representaron como prácticamente seguros, en tercer lugar, ha de tratarse de una alteración objetiva, no imputable directamente a la conducta de uno de los cónyuges que, de forma unilateral rompa el equilibrio del convenio o la base de la sentencia, pues en otro caso se dejaría en manos de los propios interesados la eficacia de las medidas adoptadas derivando hacia los otros miembros de la familia los negativos efectos de su conducta, en cuarto lugar, ha de tratarse de una circunstancia de fuerza tal que altere de forma sensible la misma base del convenio o de la sentencia, y en último lugar la alteración ha de presentarse como definitiva, esto es, no pasajera o meramente temporal, pues en tal caso no habría motivo para la modificación, sino para la suspensión o modulación en tanto persistiera esa circunstancia personal". La argumentación realizada por la juez de instancia es jurídicamente impecable, pero esta Sala discrepa de su aplicación al caso objeto de este recurso de apelación.

Cuarto: De los cinco requisitos señalados, concurren sin duda tres de ellos, esto es el carácter sobrevenido, imprevisible y la alteración sensible de las circunstancias económicas del alimentante. Sin embargo no se puede considerar que estemos en presencia de una alteración objetiva, pues la misma se ha producido por la propia voluntad del apelado y no por hechos ajenos al mismo. No se puede olvidar que tal como se destaca en la propia demanda, fue el Sr. Millán el que solicitó voluntaria y libremente la excedencia de las Fuerzas Armadas, privándose de esta manera, también de forma libre y voluntaria, de los únicos ingresos que tenía y que servían para atender a sus obligaciones alimenticias con su hijo menor de edad. No es problema de atender a las causas de esta excedencia, pues bien se den los fines más criticables que se afirman en el recurso (evitar el cumplimiento de la pensión de alimentos), bien los más entendibles (necesidad de convivir con la nueva esposa en Totana y atender a la nueva hija nacida de este segundo matrimonio), lo cierto es que tal comportamiento, como la señaló esta misma Sala en un supuesto de baja voluntaria en el trabajo de alimentante ( SAP Murcia 5ª de 17 de octubre de 2003 ), no es admisible que esta actitud voluntaria del demandado deba de perjudicar al hijo común, a cuyos alimentos tiene obligación legal de contribuir, así como tampoco puede desplazar la obligación de alimentos al otro progenitor, desentendiéndose totalmente de las propias necesidades del hijo imprescindibles para su vida, como son las de educación, vestido y alimentos. Es el apelado el que se ha puesto libremente en esta posición y ello no puede influir en el importe de la pensión, pues estamos en presencia de una alteración buscada de propósito (en cuanto a su voluntariedad) que no puede ser valorable a los efectos de suprimir o reducir la pensión de alimentos del hijo menor de edad. El propio apelante reconoció que está ayudando a su esposa en la empresa de ésta y no cabe duda que la situación de excedencia no impide en modo alguno el desempeño de cualquier actividad laboral por cuenta propia o ajena. Tampoco se ha acreditado que el Sr. Millán se dedique en exclusiva al cuidado del hogar y de la hija menor de edad del segundo matrimonio. Y finalmente no es muy creíble que se abandone una actividad retribuida para mantenerse durante al menos diez años en excedencia sin ingresos de ningún tipo, pues dentro de la función pública la excedencia se suele solicitar en los casos en los que se va a mejorar económicamente. Por todo ello procede estimar en este punto el recurso planteado y desestimar la demanda presentada manteniendo la obligación del Sr. Millán de abonar la pensión de alimentos de su hijo en los términos acordados en las sentencias de separación y divorcio.

Quinto: En segundo lugar se solicita que se revoque la sentencia en el particular de las costas de la primera instancia, pues al estimarse el recurso, considera que se ha desestimado la demanda y procede aplicar la teoría del vencimiento objetivo. Sin embargo este motivo del recurso no puede ser estimado. En primer lugar es común en los procesos de familia la no imposición de costas al considerar la especial naturaleza de los mismos así como los intereses familiares y de los hijos en juego que justifican la intervención judicial; de hecho, en el presente caso, se estaba discutiendo sobre la pensión de alimentos del menor, cuestión ésta de orden público al afectar a un menor de edad y por tanto una persona especialmente necesitada de protección y tutela. En segundo lugar, al acumular a este incidente de modificación de medidas el incidente nº 319/00 del mismo Juzgado interpuesto por la Sra. Cristina para la modificación del régimen de visitas, en el que se formuló reconvención por parte del Sr. Millán, se han tramitado ambos de forma conjunta y se ha estimado parcialmente dicha reconvención, por lo que sería aplicable la previsión del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la estimación parcial de la demanda.

Sexto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ceferino S. Sánchez Abril , en nombre y representación de Dª Cristina , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2004 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (antiguo mixto nº 5), en los autos de Juicio nº 222/00 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido de dejar sin efecto el punto 2 del fallo, manteniendo la pensión de alimentos para el hijo menor de edad en los mismos términos fijados en la sentencia de divorcio, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución, y todo ello sin expresa condena en costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.