Sentencia Civil Nº 384/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 304/2006 de 27 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00384/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintisiete de octubre de dos mil seis.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 304 de 2006, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 257/2005 , en los que son parte, como apelante, el demandante DON Jose Manuel , mayor de edad, vecino de Culleredo (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelada, la demandada DOÑA Angelina , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM004 - NUM005 , NUM001 NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 , que tampoco se personó en esta alzada; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL; versando la apelación sobre régimen de visitas y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 30 de diciembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pérez San Martín, en representación de don Jose Manuel y debo declarar la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Don Jose Manuel y Doña Angelina , manteniendo las demás medidas adoptadas en la sentencia de separación. No se hace imposición de costas".

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Jose Manuel , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Angelina escrito de oposición. Con oficio de fecha 18 de abril de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 2 de mayo de 2006, fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 8 de mayo de 2006 se registraron bajo el número 304/2006, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. No habiéndose personado ante esta Audiencia ni don Jose Manuel , ni doña Angelina , no se les notificará ninguna resolución salvo la que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 1 de septiembre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de octubre de 2006.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Se alza el demandante contra la sentencia de instancia, que declaró la disolución del matrimonio por divorcio y ratificó las medidas adoptadas en la separación de mutuo acuerdo previa, cuestionando exclusivamente dos de las medidas mantenidas: el régimen de visitas de la hija menor de edad, y la pensión compensatoria. En cuanto al primero la cuestión litigiosa realmente ha desaparecido. En el convenio regulador de la separación se estableció un sistema que distinguía según la niña tuviese más o menos de cuatro años. La demandada, presentada cuando aún tenía tres, iba dirigida, en gran medida a adelantar el régimen establecido para cuando superase los cuatro años. Al haberlos cumplido en abril pasado, actualmente el régimen ya es el deseado por el apelante. No obstante, deben introducirse algunas matizaciones. Así en cuanto a la hora de recogida de la niña, parece más acorde con que se fije en las 11:00 horas, y no en las 12:00 horas. También debe cambiarse el régimen de vacaciones en verano, en atención a que el fijado fue exclusivamente porque al padre no le daban en su trabajo un mes seguido de vacaciones, lo que ahora ya no acontece. Igualmente deberá vigilarse el cumplimiento escrupuloso de la entrega de la niña, sin que se permitan, amparen o apoyen incumplimientos por parte de la madre; pudiendo llegarse a las sanciones pecuniarias, o al cambio en la custodia de la menor si fuese necesario.

TERCERO.- La cuestión realmente litigiosa es la relativa a la solicitud de extinción de la pensión compensatoria, y subsidiariamente la fijación de un límite temporal.

Las partes, en el convenio regulador mencionado, establecieron una pensión compensatoria de 215,52 euros, sin limitación temporal alguna. La esposa, que tenía 38 años cuando se separó, y actualmente 42, no ha trabajado nunca por cuenta ajena y bajo dependencia laboral, careciendo de una cualificación específica, habiendo alcanzado el bachiller superior.

La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone "en relación con la posición del otro". Cuando se produzca esta circunstancia, deberá accederse a la fijación de una pensión compensatoria solicitada.

Entre las circunstancias a tener en consideración, que de forma enunciativa relaciona el artículo comentado, debe distinguirse entre aquéllas que tienden a determinar la cuantía, y las que parecen hacer referencia a la extensión temporal. Así, la pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos con los que cuenten, y similares circunstancias, afectarán principalmente a la determinación de la cuantía de la pensión. Pero la edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo, etcétera, deberán ponerse en relación con la duración de esa pensión. La pensión no es esencialmente vitalicia como se ha venido sosteniendo, y así se interpreta actualmente de forma mayoritaria. El supuesto de pensión vitalicia debe ser la excepción, y no la norma. En tal sentido se pronuncia la más reciente doctrina jurisprudencial [Ts. 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133) y 28 de abril de 2005 (Ar. 4209)]. Y el legislador, haciéndose eco de tal sentir, modificó el artículo 97 comentado, introduciendo expresamente la temporalidad.

CUARTO.- El párrafo primero del artículo 101 del Código Civil establece que «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona». Y realmente no puede decirse que se hayan acreditado la concurrencia de causas que pongan de manifiesto que haya desaparecido ese desequilibrio patrimonial. Y el mero hecho de arrendarse la plaza de garaje no supone la percepción de unos ingresos que le permitan equiparar la situación económica de ambos. Por lo que la pretensión de extinción debe ser rechazada.

Sin embargo, sí debe estimarse en cuanto a la temporalidad. Doña Angelina es una persona joven, sin problemas de salud, que puede acceder al mercado laboral, su dedicación a la familia realmente ha comenzado con el nacimiento de su hija María, que dependía de forma muy significativa de sus padres (hasta el punto de manifestar que siempre iba a comer con ellos a diario), el matrimonio ha tenido una duración de doce años, y se ha quedado con el usufructo vitalicio de una vivienda, plaza de garaje y trastero de la que posee el 60%; y manifiesta estar realizando cursos y preparando oposiciones. En consecuencia, y en atención a las circunstancias, debe limitarse la pensión compensatoria al plazo de cinco años a contar desde la presente resolución.

QUINTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser parcialmente revocada, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime teniendo en consideración la materia litigiosa.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Jose Manuel , contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ferrol, en los autos del juicio de divorcio seguidos con el número 257/2005, a su instancia contra doña Angelina , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo sustancial, tanto en cuanto al divorcio como en mantener las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación, si bien modificándolas en los siguientes extremos:

1º.- Don Jose Manuel podrá visitar y tener en su compañía a su hija María durante los siguientes períodos:

A) En fines de semana alternos, desde las once horas del sábado hasta las veinte horas del domingo. Si surgieren discrepancias sobre cuál es el primer fin de semana que deba recogerlo, se contará el primero (en que no tendrá derecho a visitarla) a partir de la fecha de la presente resolución, y así sucesivamente.

B) Desde las once horas del día primero de julio hasta las veinte horas del día treinta y uno de julio los años pares; y desde las once horas del día primero de agosto hasta las veinte horas del treinta y uno de agosto los años impares.

C) Desde las once horas del sábado anterior a la Semana Santa, hasta las veinte horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las once horas del Viernes Santo hasta las veinte horas del Lunes de Pascua en los años impares.

D) Desde las once horas del día 22 de diciembre hasta las veinte horas del día 30 de diciembre en los años pares; y desde las once horas del día 31 de diciembre hasta las veinte horas del día 6 de enero en los años impares.

La niña será entregada y recogida en el mencionado domicilio de la madre, sito en la CALLE001 , NUM004 - NUM005 , NUM001 NUM006 , NUM006 ci6a ciudad de Ferrol.

2º.- Se fija el plazo de cinco años para la pensión compensatoria, a contar desde la presente resolución, de tal forma que la última mensualidad a abonar será la correspondiente a mes de octubre del año dos mil once.

Manteniendo en lo restante las demás medidas adoptadas. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.