Sentencia Civil Nº 384/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 423/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00384/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 423/07

Asunto: ORDINARIO 368/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.384

En Pontevedra a cuatro de julio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 368/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 423/07, en los que aparece como parte apelante-demandante-reconvenida: D. Jesús Carlos , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Everardo , no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 29 diciembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Sánchez, en nombre y representación de Dº Jesús Carlos , contra Dº Everardo , absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se estima la reconvención formulada por el procurador Sr. Abalo Alvarez, en nombre y representación de Dº Everardo , frente a Dº Jesús Carlos , imponiendo a la parte reconvenida la obligación de abonar al reconviniente la cantidad de 1.760,46 euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante-reconvenida, Dº Jesús Carlos ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús Carlos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se pretende la condena del arquitecto demandado a la devolución de la cantidad de 2.373,66 euros que percibió del actor, así como a la entrega de 3000 euros por daños y perjuicios que le ha producido el incumplimiento contractual del demandado. Por contra, la sentencia de instancia estima la reconvención ejercitada por el demandado en reclamación de los honorarios que le son debidos por el actor por la parte de obra ejecutada bajo su dirección profesional.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante-reconvenida por error en la valoración de la prueba: por no hacer referencia a todas las pruebas practicadas; por no valorar las pruebas no practicadas por culpa del demandado y declaradas pertinentes; y error en la valoración de la prueba practicada. Atribuye también a la sentencia la vulneración de lo dispuesto en el art. 1124 CC , en relación con otros preceptos generales en materia de obligaciones.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1- En abril de 2003 el demandante, con la intención de terminar su casa, contrata los servicios del arquitecto demandado encomendándole la proyección y dirección de la obra consistente en la adición de una planta bajo cubierta y la tarea necesaria en la primera planta para terminarla y comunicarla con la superior.

2- En mayo 2003, una vez realizado y visado el proyecto, es abonado por el actor por un importe de 2.373,66 euros.

3- Ese mismo mes de mayo o al mes siguiente, se inicia la ejecución de las obras por el contratista D. Juan Carlos , bajo la dirección facultativa del arquitecto demandado, que habitualmente acudía a la obra una vez a la semana, aproximadamente, y daba al contratista las instrucciones precisas.

4- Cuando está ejecutada aproximadamente un 75% de la obra proyectada, por las desavenencias entre las partes, el arquitecto demandado decide poner fin a su intervención, llegando en el mes de septiembre a tener que llamar a la policía para desalojar de sus oficinas al demandante. El demandado reconviniente fija el importe de sus honorarios por la dirección de obra en 1.740,46 euros.

Estos son los hechos que, a groso modo, se desprenden de la prueba practicada, especialmente de la prueba documental, testifical y pericial.

Por lo tanto no se desprende el incumplimiento total que el demandante atribuye al demandado en el primer motivo del recurso que, sin entrar a valorar la concreta prueba practicada, se dedica a reiterar lo ya alegado en su escrito de demanda, guardando silencia sobre aquellos puntos que le resultan perjudiciales a sus pretensiones, como es que el pago de 2.373,66 es el precio del proyecto, realizado y entregado, y el resto de la reclamación del demandado por importe de 1.740,46 euros corresponde a los honorarios por la dirección facultativa de la obra, que fué ejecutada en un 75% de lo proyectado, tal y como se deriva del dictamen pericial aportado con la contestación a la demanda, con las aclaraciones realizadas en el acto del juicio por el perito.

Tampoco es cierto que el demandado no acudiera en momento alguno "a pie de obra" para realizar la dirección de la misma por cuanto como relata el testigo D. Juan Carlos , contratista que ejecutaba la obra, el arquitecto acudía aproximadamente una vez por semana a la obra y le deba las indicaciones y directrices necesarias.

Es necesario recordar que la calificación, como arrendamiento de obra, del contrato que une al arquitecto con sus clientes es la tesis que cuenta con mayor predicamento en la doctrina y en la Jurisprudencia.

El arquitecto no se compromete únicamente a prestar sus servicios con independencia de un resultado. Sino que se le solicita algo más que unos servicios. Ello es un resultado que el profesional se obliga a procurar, en cuyo caso el contrato deberá calificarse de obra, en base a ese resultado a obtener. Cuando se encarga a un arquitecto la elaboración de un proyecto no se persigue simplemente la prestación de unos servicios técnicos, sino el resultado mismo de esa actividad, que es precisamente un proyecto viable, susceptible de ser llevado a la práctica. Por otra parte, cuando el cliente encarga la dirección técnica a un arquitecto, que es la ejecución del previo proyecto, la finalidad que desea es que dicho proyecto se convierta en una obra construida de acuerdo con él. Por consiguiente, en ambos supuestos -proyecto y dirección técnica- la actividad del arquitecto no queda reducida a la simple prestación de unos servicios e integra el contenido propio del contrato de obra.

En realidad se trata de un contrato atípico, reconducible al contrato de obra o al de arrendamiento de servicios en algunos casos, de contenido variable, que la doctrina suele denominar "contrato profesional de arquitecto" o "contrato de arquitecto". Habida cuenta de la variedad y multiplicidad de formas y facetas que puede revestir en la práctica la profesión profesional del arquitecto, su contenido es variable. Puede ir desde el encargo únicamente del proyecto, al encargo únicamente de la dirección facultativa de una obra, o bien de ambas prestaciones en un mismo contrato, como es el caso, o la emisión de un dictamen o una valoración de daños.....

En el supuesto que nos ocupa el contrato se compone de dos prestaciones perfectamente diferenciadas y que son objeto de cuantificación de forma independiente, lo que es refrendado por las normas sobre honorarios del Colegio de Arquitectos, y el dictamen pericial obrante en autos, señalando este además, en el acto del juicio, que el proyecto suele cobrarse antes de empezar la obra, lo que es una garantía de cobro.

De lo anteriormente expuesto no puede deducirse el incumplimiento total que el recurrente atribuye al demandado, ni la percepción por éste de honorarios por obras no realizadas, tampoco corresponde al arquitecto la terminación material de la obra ni su entrega, lo que entra en las obligaciones del contratista.

El demandado de las dos prestaciones u obligaciones principales a que se había comprometido contractualmente, ha realizado íntegramente la primera de ellas, y en gran medida la segunda, si bien no totalmente por el desencuentro que se produce entre demandante y demandado.

TERCERO.- Difícilmente puede compartirse la valoración que la parte recurrente pretende de la falta de aportación de una documental por la parte demandada referente a la dirección de la obra (libro de visita, libro de órdenes...). Ciertamente sería una prueba documental a mayores para concretar actuaciones y fechas, pero ello no es óbice para que puedan acreditarse los mismos hechos por otros medios de prueba. Cuando menos, de la prueba testifical y pericial, se desprende con claridad que el demandado visitaba la obra regularmente (semanalmente), al menos durante los primeros cinco meses en que estaba como contratista el Sr. Juan Carlos , dando las instrucciones oportunas, y se ha determinado el importe de obra realizado hasta que el demandado renuncia a continuar con la dirección, como evidencia el perito al contrastar el proyecto con la obra realizada, que visitó directamente, deduciendo la cantidad de obra realizada de las propias manifestaciones de las partes, entre las que no recuerda que existiera contradicción, como expone en el acto del juicio a preguntas de la parte apelante.

Ello determina también la improcedencia de las quejas de la parte recurrente sobre valoración probatoria en que insiste en su alegación quinta.

Debe señalarse, ante la insistencia de la parte recurrente de que el demandado solo estuvo dirigiendo la obra unos meses, que el precio no depende del tiempo que dure la obra sino que se fija en función de un baremo que parte del precio de ejecución material de la obra en cuestión, y que incluye un coeficiente para la actualización de precios durante el periodo que dure la obra.

CUARTO.- Finalmente la parte apelante atribuye a la sentencia el defecto de no haber tenido en cuenta la adecuada doctrina en la aplicación del art. 1124 CC , de forma que en obligaciones recíprocas, como las que nos ocupan, otorga al contratante cumplidor la facultad de resolver y reclamar daños y perjuicios ante el incumplimiento de la contraparte, teniendo la resolución efectos retroactivos "ex tunc" lo que implica la devolución de las prestaciones.

El presupuesto del incumplimiento resolutorio que ya tempranamente introdujo nuestra Jurisprudencia en la interpretación del art. 1124 CC , viene resumido en la expresión "voluntad deliberadamente rebelde del cumplimiento de lo convenido". Se trataba así de llevar a cabo una valoración judicial del comportamiento del demandado, en la que había que encontrar una deliberación y una rebeldía, consistente ésta en que el deudor ni había cumplido ni tenía intención alguna de cumplir. Sin embargo, aún cuando no se puede todavía levantar el acta de defunción de la máxima sobre la voluntad deliberadamente rebelde, se puede certificar sin duda la crisis de tal doctrina. Del examen de la Jurisprudencia puede decirse que existen tres líneas de pensamiento en el Alto Tribunal: la que mantiene todavía la máxima expuesta, la que introduce una suave mitigación del rigor que la máxima supone en el enjuiciamiento de la voluntad de incumplimiento, y la que, finalmente busca la objetivación en el tratamiento del incumplimiento resolutorio con independencia de la voluntad del incumplidor. Y a ésta última línea ha de estarse por ser la que más se ajusta a lo dispuesto en el art. 1124 CC el cual menciona escuetamente el hecho del incumplimiento, descrito en forma objetiva y sin ningún ingrediente valorativo. Se limita a establecer como supuesto que uno de los obligados "no cumpliere aquello que le incumbe". En el sentido de cambio de la Jurisprudencia tradicional han de señalarse por ejemplo la STS 30-12-1995, con cita de las SSTS 18-11-1983, 31-5 y 13-11-1985 , según la cual no puede "exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento", o la STS 16-5-1996 según la cual se identifica la voluntad obstativa al cumplimiento con que "el hecho incumplidor sea de tal entidad que impida el fin normal, frustrando las legítimas expectativas de la contraparte y la finalidad económico-jurídica del negocio" (en el mismo sentido la STS 28-2-1986 que cita a su vez las SSTS 27-10-1981, 11-10-1982, 7-3-1983, 14-12-1983 y 22-3-1984 ). Más clara es la STS 5-6-1989 según la cual " para la resolución de los contratos no se requiere una actitud dolosa de incumplimiento, ni una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento objetivo e inequívoco....".

Ahora bien, debe tratarse de un incumplimiento grave, básico, debiendo estarse al caso concreto en los supuestos de incumplimiento parcial. En el supuesto que nos ocupa estamos ante un incumplimiento parcial. El arquitecto demandado ha realizado, de las dos prestaciones a que se había comprometido, una totalmente, y otra en un porcentaje del 75%, dejando de cumplir el resto por las desavenencias con el promotor y dueño de la obra, ahora apelante. Cuando estas desavenencias, como es el caso, se erigen en obstáculo para la continuación de la ejecución del contrato, no debe entenderse que existe un incumplimiento unilateral sino un mutuo disenso de las partes para poner fin al contrato si no se superan tales diferencias, como es el caso, y en consecuencia no puede hablarse de incumplimiento.

QUINTO.- Pero es más, aún cuando a efectos meramente dialécticos se admitiera un incumplimiento parcial que pudiera justificar la resolución contractual al amparo del art. 1124 CC , el efecto de la resolución no sería el que pretende la parte apelante.

La tesis general es, ciertamente que, la resolución contractual produce sus efectos no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, con efectos "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido. Pero esta doctrina cede en supuestos en que hay un cumplimiento aunque sea parcial de las prestaciones ante el absurdo de tener que deshacer lo hecho, pongamos por ejemplo el presente caso en el que a cambio de la devolución de lo pagado por el proyecto, debería destruirse este y la obra realizada en ejecución del mismo.

Por ello señala reiterada Jurisprudencia, como la STS 9 octubre 2003 , el "efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido. Ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución.

Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor...".

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, ni procedería la devolución de los 2.373,66 euros abonados por el proyecto totalmente realizado, ni la eliminación de la obligación del actor y apelante de abonar al demandado reconviniente la dirección facultativa efectivamente realizada durante meses.

SEXTO.- La inexistencia de causa de resolución y la inaplicación del art. 1124 CC conlleva la desestimación de la reclamación de daños y perjuicios que en función del mismo se pretenden. Pero también, y a efectos meramente dialécticos, aunque lo fuera, no ha acreditado la parte recurrente la existencia de daños y perjuicios imputables al demandado, y menos por el importe de 3.000 euros, huérfanos de las mas mínima justificación. Ni la falta de continuación de la obra, de ser cierto, es imputable al demandado sino al propio demandante, ya que nada le impedía tal continuación, ni ha desembolsado cantidades por trabajos no realizados por el demandado, sino que las cantidades que se fijan en la sentencia de instancia son para el pago de servicios efectivamente realizados por el mencionado demandado.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada el 29 diciembre 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 368/2005, confirmándose la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.