Sentencia Civil Nº 384/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3196/2006 de 30 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00384/2007

Rollo Civil núm. 3196/06-CH

Procedimiento Origen: Juicio ORDINARIO núm. 658/04

Organo de Procedencia: Juzgado 1ª Instancia Nº 8 de Vigo

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y el Magistrado sustituto DON CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A NÚM.384

En Vigo, a treinta de junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los autos de Juicio Ordinario núm. 658/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 3196/06, en los que aparece como parte Apelante-Demandada la entidad SCHINDLER S.A representado por el Procurador D. ROSA DE LIS FERNÁNDEZ y asistido por el letrado D. JAVIER COBOS HERRERO , y como Apelado- Demandante la entidad PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ SL representado por el Procurador D. NATALIA ESCRIG REY y asistido del letrado D. CARLOS COLADAS GUZMAN-LARRAYA ; siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO PICATOSTE BOBILLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Vigo con fecha 10 de noviembre de 2005 se dictó Sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 658/2004 por la Procuradora Doña Natalia Escrig Rey, en nombre y representación de la entidad "PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ SL", contra la entidad "SCHINDLER SA" debo condenar y condeno a la sociedad demandada a cumplir en sus propios términos el acuerdo de 2 de diciembre de 2002, a sustituir las máquinas de los ascensores de los portales nº 2 y 3 del edificio nº 82 de la Avda. de la Hispanidad de Vigo, a realizar todos los ajustes de las puertas de los portales nº 2 y 3, así como las demás operaciones técnicas o documentales por ATISAE en relación a todos los ascensores (1 a 4), con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por el Procurador D. ROSA DE LIS FERNÁNDEZ en representación de la entidad SCHINDLER S.A se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y conferido el oportuno traslado, se formalizó oposición al mismo por la parte contraria. Y, una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sala, y personadas las partes en esta segunda instancia, se señaló fecha para la deliberación del presente recurso, que tuvo lugar el pasado día .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es cierto que, como dice la parte apelante, la cuestión capital del litigio es la determinación de quien haya de soportar el coste de la sustitución de las máquinas de los ascensores. La sentencia se detiene en justificar por qué la demandada debe llevar a cabo las obras o trabajos solicitados -sustitución de máquinas, ajustes- examinando la prueba que le lleva a tal conclusión, cuando, en rigor, la demandada no se opone a ello, y acepta la decisión que en este particular marcó ATISAE, a cuyo criterio se había sometido previamente, pero estima que el coste de las sustituciones indicadas ha de correr a cargo de la actora; es decir, que la causa de su negativa es que no se acepta por la contraria este extremo. De lo que se trata, en definitiva, es de decidir, no si la demandada está obligada a llevar a cabo las actuaciones indicadas por ATISAE, cuestión en definitiva no debatida, sino la realmente controvertida, fuente del conflicto y de la resistencia de la demandada: si el coste debe ser soportado por la demandada o por la actora.

Es cierto, también, que esa cuestión debió resolverse en la sentencia. Solicitada su aclaración y complementación, el tribunal de instancia la denegó aduciendo que no se había formulado reconvención. No podemos compartir ese criterio, ni es razonable dejar que la cuestión haya de resolverse acudiendo a otro proceso, cuando es evidente, por otro lado, que la cuestión está abarcada por la propia demanda y sobre ella debió pronunciarse el Juzgado.

En la demanda se pide que se cumplan en sus propios términos las obligaciones del acuerdo de 2- 12-2002 y, en consecuencia, que se sustituyan las máquinas de los ascensores de los portales números 2 y 3 del edificio litigioso y se realicen los ajustes de las puertas de los ascensores de los citados portales, así como las demás operaciones técnicas o documentales establecidas por ATISAE en relación con todos los ascensores. Pero a reglón seguido y bajo la inadecuada denominación de petición alternativa -lo es sustitutiva de la eventual inejecución voluntaria de la obligación de hacer que la sentencia impone - se pide que en caso de incumplimiento de la condena de hacer en el plazo que al efecto se establezca, se condene a Schilinder al pago de la cantidad equivalente al coste de las sustituciones y obras de reparación en el momento de su ejecución -a determinar en tal fase procesal- incluyendo todos los gastos necesarios para ejecutarlas.

Como decimos, no se trata de una acumulación de pretensiones en forma alternativa (en cuyo caso le bastaba al tribunal decidir solo sobre una de ellas), sino de la anticipación de la posibilidad de una ejecución por sustitución, para el caso de que no se cumpla voluntariamente, hipotético supuesto para el que la actora no hace sino establecer una cuantificación que incluye el coste de la sustitución, pretendiendo así el preestablecimiento de una base económica vinculante. Por consiguiente, está en el contenido de la pretensión actora, que el coste de dichas máquinas sea soportado por la demandada. No era, entonces, irrazonable, que éste demande decisión al respecto sobre un tema que estará, inevitablemente presente al tiempo de ejecutar la sentencia, es decir, de dar cumplimiento a la obligación impuesta en la misma. Era, pues, preciso, que ante la eventualidad de una ejecución de ese tipo, se dejase dilucidado el alcance de la pretensión de la actora (bases económicas de una ejecución sustitutoria) y, por ende, de la obligación de la demandada

SEGUNDO.- Para decidir sobre la cuestión en debate, es preciso sentar algunas premisas:

1ª. El acuerdo de 2-12-2002 nada decide sobre quien haya de asumir los costes de que ahora se trata. Respecto de las actuaciones que haya que realizar en los ascensores o sus instalaciones y que sean ordenadas por ATISAE, se dice que tanto "desde el punto de vista material como documental" serán realizadas por Schilinder S.A. siempre que sean parte integrante del ascensor y de sus instalaciones, y bajo la supervisión y control de ATISAE. Estas declaraciones genéricas no hacen sino distribuir o atribuir un cometido o actuación material en lo que a los ascensores y sus instalaciones concierne, pero en modo alguno deciden o comprometen a cargo de quien corre el coste de una eventual sustitución de máquinas.

La única referencia que se hace al coste de las obras es para dejar claro algo tan lógico y entendible como que no habría de recaer sobre la comunidad de propietarios del inmueble.

2º. Entendemos que la intervención de ATISAE arbitra soluciones técnicas, no jurídicas; así se desprende de la lectura del apartado segundo del acta de 2-12-2002. Se trataba de resolver un problema generado a los propietarios de las viviendas, para lo que ATISAE propone una fórmula de actuación conjunta de la promotora y de la demandada.

3º. No hay prueba de que la maquinaria fuera defectuosa o estuviera en mal estado; dicho de otro modo, su sustitución no obedece a falta de conformidad con lo contratado o a defectos o vicios. No consta que los ascensores suministrados por la demandada hagan más ruido que el que corresponde al modelo contratado. La sustitución decidida por ATISAE no es debida a que su maquinaria sea defectuosa o diversa de la contratada. Es decir, que la sustitución forma parte de las soluciones técnicas que, junto a las que la constructora debía acometer por su parte, pero no viene impuesta por causa de error o incumplimiento de Schilinder en relación con el material suministrado. En otras palabras, Schilinder entregó a la demandante lo que le tenía que entregar, lo que efectivamente compró; la inadecuación a la construcción no consta sea debida a defecto del producido vendido, sino a otras causas que en modo alguno son debidas a Schilinder.

Cuando es interrogado el representante de ATISAE manifiesta que los ascensores cumplían la normativa vigente nacional y europea; al ser seguidamente preguntado sobre si producían el ruido que tenían que hacer, responde que no, pero en aclaración a su respuesta, explica que desde el punto de vista legal sí cumplía la normativa y que habían sido legalizados y autorizados por Industria en cuanto a los ruidos. No vemos, pues, que a los ascensores en sí mismos les sea achacable defecto o irregularidad que fuese causa de los problemas de ruido y vibraciones. Es evidente, por otro lado, que hubo que hacer rectificaciones en materia de aislamiento del inmueble. Luego, parece que los problemas eran estructurales, constructivos o de aislamiento suficiente del edificio, pero no de los ascensores proporcionados por Schilinder (que entregó los contratados). Ello sin perjuicio de que a la hora de buscar remedios técnicos, si tratase de conjugar o hacer converger rectificaciones en estructura y en ascensores, pero ese reparto de actuaciones no comporta, necesariamente, reparto de culpas.

En verdad, las anteriores consideraciones pueden ser innecesarias, desde el momento en que es la propia sentencia de instancia la que proclama -y es extremo no combatido, del que, por tanto, hemos de partir en cuanto aceptado- primero, que no ha habido publicidad engañosa por parte de Schilinder, y segundo, que tampoco ha habido incumplimiento de contrato en el suministro e instalación de ocho ascensores modelo Smart MRL 00 en cuanto que se ajustan a la normativa.

Quiere ello decir, de una parte, que la demandada suministró a la actora los ascensores por ella solicitados, y de otra, que lo suministrado no presentaba defecto o disparidad respecto de lo contratado, pues en otro caso habría incumplimiento de contrato, que es lo que la sentencia excluye

Así las cosas, es de toda evidencia que, aun siendo cierto que la demandada ha de llevar a cabo las obras que para la resolución del problema impuso ATISAE, a cuyo criterio ambas partes se sometieron, el coste de esa sustitución, no puede correr a cargo de la demandada, pues ni ella incumplió su compromiso contractual con la demandante, ni la sustitución responde a causa de ese tenor. Era, por ello, razonable que la demandada subordinara esa sustitución a la previa suscripción del pedido o contrato de venta por las máquinas, tal como se decía por Schiliner a Atisae en carta de 8-8-2003, donde se entiende por coste de sustitución -y a ello ha de estarse- el de compra de nueva maquinaria que siendo de características distintas a la contratada, haya de sustituir a ésta, en el precio y condiciones que Schilinder tiene fijados para sus clientes.

En consecuencia, debe añadirse al pronunciamiento de condena de la sentencia de primera instancia, que el coste de sustitución, en los términos ya dichos, será de cargo de la demandante.

TERCERO.- Lo dicho, en cuanto que supone un recorte en la petición llamada alternativa, comporta una estimación parcial de la demanda, por lo que nos e hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto, estimamos en parte la demanda formulada por "PROMOCIONES MANUEL VÁZQUEZ SL" y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 658/04 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo si bien con la indicación de que el coste de sustitución de maquinaria de ascensores, en los términos dichos en la fundamentación, será de cargo de la actora.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.