Sentencia Civil Nº 384/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 252/2007 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 252/07

Procedente del procedimiento nº 291/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 252/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30

de noviembre de 2006 en el procedimiento nº 291/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que

es recurrente VISUAL HOUSE, S.L., y apelado Leonor , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 29 de julio de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora SRA. GARCÍA contra la entidad VISUAL HOUSE, S.L., debo absolverla de todos los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendidas las alegaciones de las partes, y el contenido de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa se centra en determinar si en el presente caso existió o no un error invalidante del consentimiento que determine la nulidad del contrato suscrito por la actora.

A fin de resolver esta cuestión se ha de comenzar por destacar tres hechos fundamentales que constan acreditados, en primer lugar, que lo que en todo momento y desde un principio buscaba la actora, y lo que determinó que se pusiera en contacto con la demandada, fue un piso, una vivienda en donde residir.

Esta circunstancia no sólo es afirmada por la demandante, sino que es reconocida por el legal representante de la demandada, que en el juicio declaró que "sí", que "claro" que lo que quería la actora era una vivienda, y por D. Leonardo , que era el comercial que atendió a la misma, que así lo expone y señala que "obviamente" sabía que la actora quería una vivienda y no un local.

En segundo lugar, el piso que le fue enseñado a la actora por parte de la demandada era un piso que tenía toda la apariencia de vivienda, ya que recientemente había sido reformado, adaptándolo físicamente a ese destino de vivienda, como así lo reconocen las partes y los testigos y se pone de manifiesto en la tasación posteriormente encomendada, en la que se describe el inmueble como "vivienda en edificio distribuida en vestíbulo, salón-comedor, dormitorio, baño, cocina, galería" y en la que se especifica que existe una "reforma total realizada el año 2.005 consistente en reforma del local, para adecuarlo como vivienda".

Por último, y en tercer lugar, el piso por el que la demandante abonó una cantidad inicial en concepto de "paga y señal" y con posterioridad unas arras penitenciales, no tiene concedida la cédula de habitabilidad, ni la va a tener, porque se trata de un local que, pese a haberse reformado y acondicionado físicamente para el uso de vivienda, carece de las exigencias normativas necesarias para un cambio de uso, ya que no tiene los metros mínimos que las Ordenanzas municipales exigen para ello.

Este último hecho, que no ha sido negado por la parte demandada, es puesto de manifiesto por el arquitecto al que se le encargaron las gestiones para el cambio de uso de local a vivienda, el cual declaró en el juicio que "no se consiguió el cambio de uso porque el local tiene treinta metros y el Ayuntamiento de Barcelona, en las Ordenanzas, está en cuarenta metros. Por parte de la Generalitat son treinta y seis metros pero por parte del Ayuntamiento de Barcelona son cuarenta metros y nos faltaban diez metros. No se pudo cambiar, si no, se hubiera hecho.".

Partiendo de estos hechos este Tribunal, y discrepando de la resolución recurrida, considera que en este caso sí ha existido un error sobre el objeto, propiciado por la demandada, que invalida el consentimiento de la actora y provoca la nulidad de esta contratación.

Ello es así porque no cabe duda de que lo que la actora buscaba era una vivienda y de que en esto consistía el encargo a la demandada, por lo que ésta tenía que centrar sus gestiones en una vivienda y no en un local, por más que tuviera la apariencia física de vivienda, debiéndose por ello estimar que dicha empresa únicamente cumplía cuando el inmueble mostrado a la demandante era una vivienda.

Y es precisamente en esa creencia, lógica y congruente con el encargo efectuado, de que lo que se le enseñó por una empresa especializada en este ámbito era una vivienda, en la que la demandante realizó esa reserva y luego y posteriormente el contrato de arras penitenciales, resultando finalmente que ese inmueble no es una vivienda ni cumple los requisitos normativa y jurídicamente exigidos para poder ser calificado como tal.

SEGUNDO.- En la sentencia se razona, y así también lo mantiene la demandada, que ese error no era excusable y que la actora conocía perfectamente que lo que adquiría era un local sin cédula de habitabilidad porque, primero, el comercial así se lo indicó , segundo, porque consta en las escrituras del inmueble , tercero, porque la actora amplió las arras para el que el arquitecto pudiera tramitar el cambio de uso y , cuarto, porque en el informe de valoración se identifica el inmueble como local reformado para adecuarlo a vivienda y al mismo se acompaña la escritura de compraventa en la que se reseña que se trata de una tienda.

Este criterio no se comparte porque en los documentos suscritos con la actora, tanto el recibo de paga y señal como el contrato de arras penitenciales, se hace expresa referencia un piso, a una vivienda, sin que el hecho de que, a la hora de identificarlo, se haga constar la dirección y "tienda 5ª" o "loc.5", permita llegar a una conclusión contraria, porque, habida cuenta de que el objeto de la contratación era una vivienda y de que este inmueble había sido, como se señala en el informe de valoración o tasación, recientemente reformado para adecuarlo a vivienda, teniendo la apariencia de tal, ello indujo a la actora a estimar que, efectivamente se trataba de una vivienda, estimación que vino confirmada por la actuación de la demandada que, en cumplimiento de su encargo, se le ofertó o mostró, actuación que sólo podía entenderse referida a una vivienda, que era el único objeto de la contratación.

Con respecto al comercial, es cierto que el mismo manifestó en el juicio que la demandante sabía en todo momento que este inmueble carecía de cédula de habitabilidad, pero esta afirmación no puede llevarnos a la conclusión de que la actora lo conocía y accedió a la compra de un local sin dicha cédula y sin la cualificación legal o jurídica de vivienda porque, negado por la actora, no ha sido demostrado.

Al respecto es destacable el hecho de que, además de que este testigo manifestó que la actora quería una vivienda, el mismo expuso también en el juicio que "en todos los contratos que nosotros hicimos con ella pusimos "local-vivienda sin cédula de habitabilidad", porque en ningún caso la tenía, no podíamos decir que la tenía, porque no la tenía", circunstancia ésta que no es cierta , ya que en tales documentos no se hace mención alguna a dicha cédula, y no se pone que el objeto sea un local- vivienda sino un piso o vivienda.

El que la actora ampliara las arras una vez tuvo conocimiento del informe de valoración o tasación, en el que se reseñaba que "se condiciona la tasación a la aportación de la documentación necesaria para el cambio de uso y a la inscripción del cambio de uso al Registro de la Propiedad" no permite tampoco considerar que se accediera a comprar el local como estaba, sin cédula de habitabilidad, porque, como la misma manifestó, esa ampliación se efectuó para tramitar el cambio de uso, circunstancia que, implícitamente, reconoce el legal representante de la actora , al manifestar que le pidió la ampliación de arras, entre otras cosas, "porque había que pagar al Arquitecto", es decir, a la persona que se iba a encargar de gestionar el cambio de uso, cambio que, como hemos indicado, resultó inviable.

Es cierto que en ese momento, antes de realizar la ampliación de arras, que tuvo lugar el día 31 de agosto de 2.005, la demandante vino en conocimiento de que se carecía de la cédula y de que se debía obtener la documentación necesaria para el cambio de uso, pero de ello lo único que se puede deducir es que conoció la carencia de dicha cédula en esa fecha, pero no lo que es más importante, que no se podría obtener, al no cumplir el inmueble con las exigencias normativas.

De haberlo conocido en dicho momento, o de haber sospechado que no se iba a conceder la licencia o ese cambio de uso, resulta evidente que no hubiera suscrito esa ampliación de las arras porque , por un lado, el inmueble no podía ser considerado como vivienda, que es lo que ella pretendía, y, por otro lado, porque, como dijo en el juicio, lo que buscaba era una vivienda que fuera económica, porque compraba sola y, al no tener disponibilidad económica, necesitaba de una financiación, de una hipoteca, hipoteca que no se la iban a conceder por ese importe al no constar en forma el cambio de uso, estando condicionada su concesión precisamente a que se aportara la documentación necesaria para ese cambio.

En realidad, de lo actuado se desprende que la actora consintió y accedió a la compra de este inmueble en la creencia de que era realmente una vivienda, aunque pudiera estar pendiente del mero trámite de la concesión de la respectiva licencia, que se iba a conceder, de ahí que accediera a pagar una mayor cantidad para que se llevaran a cabo los correspondientes trámites ante la Administración.

En este punto el legal representante de la demandada manifestó en el juicio que "paralelamente a que se hacía tasación, etc., se estaba tramitando el cambio de uso", que "todo se puso en marcha al mismo momento" y que "efectuamos los trámites que efectuamos generalmente en cualquier tipo de vivienda, es decir, si se tiene que hacer un cambio de uso, se hace un cambio de uso, si se tiene que llamar al cliente, se llama para informarle, lo normal, lo procedente".

Al respecto hay que señalar , primero, que no es cierto que paralelamente y al mismo tiempo se tramitara el cambio de uso, porque las únicas gestiones que constan son las que después de la firma del segundo contrato de arras, y a través del citado arquitecto, se verificaron y, segundo, que tales manifestaciones, unidas al hecho de que el comercial reconoció que intentaron conseguir el cambio de uso y de que fue la demandada la que puso en contacto a la actora con el arquitecto, conducen a considerar que antes de que ésta última firmara esos contratos y entregara esas cantidades, no se le informó por la demandada de la posibilidad de no obtener la cédula de habitabilidad y , no sólo eso, sino que con esos actos indujeron a la actora a estimar que ese cambio era factible, estando tan sólo pendiente del trámite administrativo de su concesión.

Y esa creencia, errónea, se ha de considerar ciertamente excusable porque, por un lado, el inmueble estaba reformado y adecuado para vivienda y, por otro lado, quien se lo ofreció a la actora, como vivienda, que es para lo que contrató sus servicios, era una empresa especializada en esta actividad mercantil, empresa que por ello debe conocer los requisitos y circunstancias relativas al uso del inmueble y a sus posibilidades legales o normativas.

Al efecto no cabe considerar que ese error se pudo evitar empleando la actora una diligencia media o regular porque el inmueble estaba reformado y adaptado a lo que es una vivienda, no siéndole exigible el que se cerciorara de que las obras de adaptación se habían realizado con permiso de la Administración, permiso que en principio, y ante las obras de reforma ya hechas, resulta lógico que se presuma, y porque esa diligencia ya resulta apreciable desde el momento en que la demandante acudió a la demandada a fin de encargarle que le facilitara una vivienda, por lo que en principio no tenía por qué sospechar que el inmueble que le ofreció ésta, que era una empresa especializada en este ámbito, carecía de los requisitos normativos o legales para ese uso, requisitos para cuya valoración se precisa de unos conocimientos específicos que , si alguien tiene que conocerlos, es la demandada, que era además quien, antes de ofrecerlo a la actora, tenía que haberlo comprobado.

TERCERO.- En consecuencia, y por lo expuesto, procede, revocando la sentencia dictada en primera instancia, estimar la demanda, declarando la nulidad del contrato y condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad satisfecha en concepto de arras y las restantes, es decir, la suma total de 18.300 € por ésta entregada, porque esta es la cantidad que la misma abonó en orden únicamente a la adquisición de una vivienda y que no hubiera satisfecho de haberle informado la demandada suficientemente respecto a la habitabilidad legal o jurídica de la finca que le ofrecía, que no puede tener el uso de vivienda.

Al estimarse el recurso y la demanda, las costas causadas en la primera instancia deberán ser abonadas por la parte demandada sin que se haga especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta segunda instancia (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima el recurso de apelación interpuesto por Doña Leonor contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Barcelona y ,en consecuencia, se revoca dicha resolución y se acuerda estimar la demanda interpuesta contra la entidad "Visual House, S.L.", declarándose la nulidad del contrato suscrito en fecha 31 de agosto de 2.005 y condenándose a la entidad demandada al abono a la parte actora de la suma de dieciocho mil trescientos euros (18.300 €) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial así como al pago de las costas causadas en la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.