Sentencia Civil Nº 384/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 222/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 222/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0001121

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000222/2009-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000622/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Teodosio y Sacramento

Procurador/es: JONE M. MIRA ERAUZQUIN y MARIA TERESA RIPOLL MONCHO

Letrado/s: MARIA DEL PILAR SANCHEZ DE PRADO y INMACULADA GOMIZ CHAZARRA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiseis de noviembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000384/2009

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada respectivamente D/ª. Teodosio y Sacramento , representados respectivamente por los Procuradores Sr. MIRA ERAUZQUIN, JONE M. y RIPOLL MONCHO, MARIA TERESA y asistida respectivamente por los Ldos. Sr. SANCHEZ DE PRADO, MARIA DEL PILAR y GOMIZ CHAZARRA, INMACULADA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE , en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 000622/2008 se dictó en fecha 12-01-09 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- Haber lugar a la ampliación del régimen de visitas establecidos en anterior sentencia de divorcio dictada por este juzgado en el procedimiento seguido ante el mismo con el número 427/05, en el sentido de que, además de las establecidas, los puentes se entenderán unidos al fin de semana más cercano, recogiendo el padre al menor a las 18 horas del último día lectivo anterior al puente y devolviéndolo el último día festivo a las 20:00 horas. Los festivos no constitutivos de puente se distribuirán de manera alterna entre los progenitores , comenzando por el padre , recogiéndolo a las 18 horas del día anterior al festivo y devolviéndolo el día festivo a las 20:00 horas. El día del padre el menor lo pasará con el padre y el de la madre con la madre, con independencia de a quien corresponda dicho festivo o fin de semana, para lo cual el padre o la madre recogerán al niño en el domicilio paterno o materno a las 11 horas de la mañana (salvo que no sea festivo, en cuyo caso lo recogerá a la salida del colegio y lo devolverás a las 20 horas). En cuanto a los períodos vacacionales, la recogida se producirá a las 10 horas del primer día vacacional que le corresponda y se devolverá a las 20 horas del último día del período. El padre deberá de ocuparse de que el menor realice las actividades previstas para el menor durante los días que lo tenga consigo. La madre deberá de entregar al menor salvo que el mismo deba guarda cama. Los progenitores, cuando entreguen al menor, deberán de entregarse la tarjeta SIP y DNI del mismo.

2º.- Ha lugar a la modificación de la pensión por alimentos, tan solo en el sentido de entender incluidos en lo sucesivo en la misma los gastos de las sesiones de rehabilitación del menor.

3º.- No ha lugar ha la modificación de la pensión compensatoria.

4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada D/ª. Teodosio y Sacramento, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000222/2009 señalándose para votación y fallo el día 25-11-09.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por ambas partes la Sentencia dictada en la instancia, con fecha de 12 de enero de 2009, que estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio. En la demanda rectora se solicitaba la ampliación del régimen de visitas, reducción de la pensión alimenticia y la modificación de la compensatoria, en solicitud formulada por D. Teodosio contra Dª. Sacramento . Se interponen sendos recursos de apelación suplicando en ambos casos la revocación de la Sentencia; en cuanto al demandante solicita la reducción de la pensión alimenticia así como la supresión o reducción de la pensión compensatoria y su limitación temporal; y por la demandada la modificación recogida en la Sentencia relativa a la inclusión, bajo el concepto de alimentos de los gastos derivados de la rehabilitación del menor. Ante dichas pretensiones el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada Resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C . , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en Sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la Resolución.

Exigencia, la señalada, que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y , de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro la estabilidad familiar, pues si bien es cierto que dichas medidas son revisables tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario de las mismas. Es decir, que como también se tiene señalado los referidos efectos y medidas acordados en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio tienen una eficacia de cosa juzgada que queda supeditada a la prueba de nuevas circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el conjunto de las que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptarlas, cuya prueba incumbe a quien inste su modificación al amparo del art. 217 L.E.C. .

Por el Sr. Teodosio se insiste en su recurso, como motivo principal para reducir la pensión por alimentos del hijo y la compensatoria de la que fue su esposa , en que se dan hechos objetivos que suponen una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecerlas, cambio que justificarían la extinción de dichas pensiones. Se basaría en el hecho de que el progenitor ha visto reducidos sus ingresos procedentes de la actividad mercantil que desarrollaba con una sociedad dedicada a la promoción y venta de viviendas. Lo que unido al hecho de que el menor dada su minusvalía y las ayudas que percibe en el momento actual, haya visto disminuido los gastos mensuales que fueron tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión por alimentos en la Sentencia de divorcio.

En cuanto a la actividad laboral del Sr. Teodosio, de la valoración conjunta de la prueba practicada se deduce que percibe su salario como trabajador en la policía local (folio 42), hecho que se mantiene inalterable desde que se dictó la Sentencia de divorcio y es reconocido plenamente por las partes. La cuestión debatida se centra en la actividad empresarial del mismo. De la prueba practicada se deduce que el actor vendió a su hermana el tres de febrero de 2006 , las participaciones que poseía en la mercantil Fincas y Promociones Alicantinas SL, según escritura pública aportada (folio 39 a 41) por un valor de 16.000 euros. Y pese a que el mismo, tiene disponibilidad económica lo que se acredita a través de las cuentas bancarias cuyos extractos obran unidos a las actuaciones a través de una extensa prueba documental practicada a instancia de la demandada, no se ha acreditado que desde la venta de las últimas promociones inmobiliarias realizadas, ejerza actividad empresarial alguna por la que haya obtenido remuneración real y efectiva. Por lo tanto, entiende esta Sala, que los ingresos del demandante han sufrido una variación desde que fue dictada la Sentencia de divorcio, en la cual se tuvo en cuenta, no solo los ingresos que percibía el demandado en su trabajo de policía local , sino también su actividad mercantil de promotor inmobiliario, actividad esta última que en el momento actual es inexistente.

En consonancia con lo anterior, también se ha producido una variación en cuanto a los gastos que origina el cuidado y mantenimiento del menor. Actualmente el niño acude a diario desde 2007, a un centro especifico para paralíticos cerebrales , con un programa de actuación personalizado para el niño (folio 46) y con un único coste mensual de 176 euros (folios 351 a 353) , ya que incluso ha recibido una subvención que cubre los gastos derivados del transporte desde su domicilio al centro (folio 1403). En el mismo, tiene cubiertas las necesidades básicas , tales como alimentación (folio 354), educativas (folios 381 y siguientes), así como fisioterapia, talleres, etc. Por otro lado, los gastos sanitarios y de ortopedia que ayuden a cubrir las necesidades médicas y de falta de autonomía y movilidad, están cubiertas por la Seguridad Social.

Todo ello, conlleva a entender que ha existido una modificación cuantitativa con una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión por alimentos del menor en el divorcio, procediendo en consonancia con lo anterior a reducir la misma a la suma de 900 euros mensuales , con el mismo régimen de pago y actualización que fue fijado en la Sentencia de divorcio, ya que sobre dicho extremo no ha existido variación alguna.

Se solicita igualmente por el apelante un pronunciamiento expreso sobre la necesidad de preaviso en cuanto a la realización de gastos extraordinarios y cualquier otra circunstancia que afecte al menor. Dicho pronunciamiento es rechazado en la Sentencia recurrida y es plenamente compartido en esta alzada. En cada caso deberá estarse a las reglas generales que ordenan esta materia.

TERCERO.- Recurre igualmente el Sr. Teodosio el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria de la esposa la cual fue fijada en la Sentencia de divorcio, y mantenido en la Resolución recurrida, en tanto no existiera decisión administrativa relativa a las ayudas derivadas de la Ley de Dependencia a favor de la madre. Con posterioridad a la Sentencia y según obra al folio 1373, le ha sido reconocida a la Sra. Teodosio, en diciembre de 2008 una prestación a cargo de la Consellería de Bienestar Social , como cuidadora no profesional de persona dependiente a su cargo, siendo la misma de forma permanente. Dicha circunstancia, en unión de lo expuesto con anterioridad , con relación a la actual situación económica del Sr. Teodosio, hace pertinente la revisión solicitada por el apelante con relación a la cuantía de la pensión compensatoria acordada en la Sentencia de divorcio.

Por tanto, cabe entender que ha variado la situación inicial que dio lugar a acordarla, debiendo valorarla en su justa medida y reducir la pensión compensatoria que debe abonar el demandante a la demandada a la suma mensual de 300,00 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos en cuanto a actualizaciones y pagos y sin que proceda limitación temporal alguno , dada la edad de la misma y las circunstancias particulares del caso.

CUARTO.- Por su parte, recurre la resolución la Sra. Sacramento, en su pronunciamiento relativo a la inclusión como ordinarios de los gastos de rehabilitación, al entender que incurre en incongruencia por exceso la Sentencia al pronunciarse sobre un extremo no pedido por las partes. Como señala el artículo 93 del CC . el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Por su parte el Tribunal Constitucional en la Sentencia 120/84 declara que dado el carácter del proceso matrimonial , en que se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia, no se puede transitar por él ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la Sentencia que ponga fin a la relación conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español. Por esto, el órgano jurisdiccional puede no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad, de manera que para fijar la pensión de alimentos, al Juez no le vincula lo pedido por las partes , criterio ya admitido por jurisprudencia y doctrina. (AP. Las Palmas de G.C. de 28 de Abril del 2009; Madrid 4 de Junio del 2008 etc. )

Pero es que, como se argumenta en el recurso, la congruencia de la Sentencia se mide por la adecuación entre su parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones, de manera que normalmente no puede la decisión judicial otorgar mas de lo pedido en la demanda , ni menos de lo admitido por la contraparte, así como tampoco otorgar cosa diferente. En este caso la incongruencia no ha existido, ya que la petición inicial del demandante, se basa en la modificación de la cuantía de la pensión por alimentos fijada en Sentencia de divorcio. Por lo tanto es licito que el Juzgador de instancia se pronuncien sobre los extremos que puedan afectar a tal pronunciamiento, como son la rehabilitación que pudiera recibir el menor incapacitado. En consecuencia, procede la desestimación de tal pretensión solicitada por la Sra. Sacramento .

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodosio y en consecuencia revocar la Sentencia dictado , procede fijar como pensión por alimentos a favor de su hijo, la suma de 900 euros al mes, manteniendo el mismo régimen de actualización y pagos e incluyendo dentro de dicho concepto el pronunciamiento relativo a rehabilitación; y fijar también como pensión compensatoria a favor de la Sra. Sacramento la suma de 300 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago , sin pronunciamiento en cuanto a costas de la instancia y en consecuencia procede la desestimación integra del recurso planteado por la Sra. Sacramento contra la misma Resolución.

En materia de costas de esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sr. Teodosio no procede pronunciamiento de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y teniendo en cuenta que el recurso de apelación de Dª. Sacramento ha sido íntegramente desestimado procede con base en el art. 398-1 con relación al 394 de la LEC la condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio representado por la Procuradora Sra. Mira Erauzquin, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 12 de enero de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia estimado parcialmente la demanda planteada procede fijar como pensión por alimentos a favor de su hijo menor, la suma de 900 euros al mes , manteniendo el mismo régimen de actualización y pagos e incluyendo dentro de dicho concepto el pronunciamiento relativo a gastos de las sesiones de rehabilitación; y fijar también como pensión compensatoria a favor de la Sra. Sacramento la suma de 300 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sacramento, representada por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho, contra la misma Sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia y con relación a su recurso.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.